Sentencia CIVIL Nº 497/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1015/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 1015/2017
Procedimiento Ordinario 748/2016
Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Barcelona
SENTENCIA Nº 497/2018
Ilustrísimos Señores Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
número Once de Barcelona demanda de Teodoro contra BANKIA SA pendientes en esta instancia al haber
apelado la parte demandada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día dieciséis de mayo de dos mil
diecisiete.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante BANKIA SA representada por el procurador de los
tribunales Sr. Joaquín María Jañez Ramos y defendida por la letrada Sra. María José Cosmea Rodríguez, así
como la parte demandante en calidad de parte apelada representada por el procurador de los tribunales Sr.
Javier Fraile Mena y asistida del letrado Sr. José María Ortiz Serrano.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: <
SEGUNDO . Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día diecinueve de junio pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. Jordi Lluís Forgas Folch.

Fundamentos

1.- La sentencia de la primera instancia estimó la demanda formulada por Teodoro contra BANKIA SA y declaró la responsabilidad contractual de BANKIA SA por el cumplimiento negligente de sus obligaciones en la comercialización de las participaciones preferentes, serie C, de Caixa Laietana, de fecha 12 de agosto de 2009, que otorgó el actor con dicha entidad (hoy en día BANKIA SA) por la suma total de 52.000 euros y condenó a la misma a abonar al actor la cantidad equivalente a la devolución del capital invertido incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de participaciones preferentes y acciones a la que se detraerá el importe de intereses recibidos por el actor y del importe recibido por la venta de las acciones cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas procesales.

2.- Frente a este pronunciamiento, recurre en apelación la parte demandada, recurso con el que pretende se estime, íntegramente, la demanda en su día formulada, alegando que (i) falta de legitimación activa, ya que el actor vendió los referidos productos financieros e (ii) improcedencia de ejercitar acciones distintas a l acción de anulabilidad cuando se denuncia un posible error en el consentimiento por déficit informativa.

3.- En la referida demanda que Teodoro formuló contra BANKIA SA señaló que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, adquirió los productos financieros antes dichos y pretendió la nulidad de las órdenes de compra formuladas por los actores por la concurrencia de error/dolo en el consentimiento padecido, así como la responsabilidad contractual de la demandada por defectuosa comercialización de dichos productos e interesando la condena a BANKIA SA en los términos que se han expuesto.

3.1.- Al respecto se debe recordar que: (i) Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios.

Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) BANKIA SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público " (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan ".

3.2.- Cuando se concertaron algunas de las operaciones aquí discutidas se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar ".

3.3.- Al hilo de los motivos que sustentan la presente litis, se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión llevada a cabo por la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

En este sentido cobró especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que " (R)especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria ".

3.4.- Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto voluntario que implique necesariamente la renuncia a aquélla. De ahí que no pueda entenderse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.

En este sentido, las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la entidad demandada, lo que no tuvo por finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado sino únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia y de ahí que no quepa hablar de confirmación sanatoria y, consecuentemente, no resulta pertinente el primero de los motivos de apelación fundamentado en una falta de legitimación activa por la venta de las acciones procedentes del canje.

Anudado a lo anterior y en cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del CC , en el supuesto de pérdida jurídica, el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FROB, de ahí que deban desestimarse las alegaciones de la parte apelante al respecto.

4.1.- Asimismo añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras ' prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros ', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil de la parte la actora fuera el de una inversora experta sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la parte demandante.

Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, como ya hemos adelantado, el perfil de la parte actora se mostró plenamente conservador. Como reiteradamente ha vendido señalando la última jurisprudencia del TS sobre el particular, la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, pues a ella le compete el deber de informar en los términos expuestos. Lo que entronca con el segundo de los motivos que fundamentan el recurso de apelación.

En este sentido, conviene recordar que la responsabilidad postulada a BANKIA SA con base en el art. 1101 del CC no se refiere simplemente a las inexactitudes u omisiones del folleto informativo, sino que es más amplia y abarca todas las operaciones de comercialización de dichos productos financieros.

6.1.- La STS de 30 de diciembre de 2014 ya abordó la cuestión y señaló que " Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad".

Añadiendo dicha sentencia con total claridad que: "En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación (...) que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado".

6.2.- De ahí que, en el caso, el incumplimiento de la obligación informativa por parte de la entidad demandada que colocó las participaciones preferentes a la parte actora, atendido todo lo dicho anteriormente, provocó de forma evidente, en relación causal directa, el daño causado al demandante. Ello es así por cuanto se colocó un producto financiero silenciándose los riesgos que son los que precisamente se han producido y originado para mermar considerablemente el patrimonio desembolsado ara contratar dicho producto. En dicho sentido, se incumplió por parte de la demandada sus obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad al tiempo de emitir sus acciones y de colocárselas a sus clientes.

Todo lo anterior lleva a la desestimación de los motivos del recurso y del mismo.

7.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte demandada apelante ya que no se revelan dudas ni de derecho, ni de hecho, tras la revisión de la prueba, que supongan una excepción al principio de victus victorii ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Once de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :