Sentencia CIVIL Nº 497/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 577/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0065812
Recurso de Apelación 577/2018 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 366/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Delia
PROCURADOR D./Dña. MIRIAM LOPEZ OCAMPOS
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 366/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 67 de Madrid a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº577/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante Dª. Delia , representada por la Procuradora Dª. Miriam López Campos; y, de
otra, como demandado y hoy apelado BANKIA S.A., representado por el Procurador D. David Martín Ibeas;
sobre acción de nulidad de contrato.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 67 de Madrid, en fecha 8/05/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por Dº Delia , contra Bankia S.A., debo: 1.- declarar la nulidad por vicio en el consentimiento de la Orden de suscripción de 90 participaciones Preferentes otorgada el día 26 de mayo de 2009 por un importe de nueve mil euros (9.000 €).

2.- Condenar a la demandada a la restitución a la actora de la suma invertida de nueve mil euros (9.000 €), con los intereses legales desde la fecha en que se realizó la suscripción, mientras que la parte demandante tendrá que devolver la remuneración percibida, en la suma indicada de mil setecientos treinta y cuatro euros, con sesenta y tres céntimos (1.734# 63€), así como aquellos rendimientos que hubiera percibido, en su caso, con posterioridad al canje de las participaciones objeto de litigio, cuantificados hasta el momento de contestación de la demanda en doscientos cuarenta euros, con treinta y nueve céntimos (240#39 €), también con los intereses legales que se hubieran devengado desde su cobro.

3.- Declarar a su vez que la titularidad de todos los títulos (las participaciones preferentes, o en su caso, las acciones derivadas del Canje obligatorio acordado por la comisión Rectora del FROG), pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la misma.

Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 21/11/2018 del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Referido el primer motivo del recurso a la caducidad de la acción, invocando nuevamente que, en contra de lo considerado por la juez a quo - el dies a quo de tal instituto sería el 18 de abril de 2013 en que se publicó la orden del FROB respecto al canje obligatorio de las participaciones en acciones-, el cómputo de tal plazo debería iniciarse el 1 de junio de 2012 en que Bankia emitió como hecho relevante a la CNMV que no iba a liquidar más cupones en relación a las participaciones preferentes , siendo el mismo subsidiariamente el 7 de julio de 2012 en que no se percibió el siguiente cupón, procede reproducir lo que al respecto viene considerando esta Sala: 'Insiste Bankia en la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido más de cuatro años ( artículo 1301 del Código civil ) desde que los actores tuvieron conocimiento del error en el consentimiento padecido. Alegaba en su contestación que ese plazo debía contarse desde el 1 de junio de 2012, fecha en la que Bankia anunció la supresión del pago del cupón; o, a lo sumo, desde julio de 2012, que es cuando debía cobrarse el siguiente cupón, pero no se cobró, ,,,, Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) es que ese plazo ' salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' . Y señala unos momentos que pueden tomarse como iniciales: 'El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por tanto, lo decisivo es determinar cuándo el contratante tuvo real y efectivo conocimiento 'de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', no siendo admisible remitirse automáticamente al día de suspensión del pago del cupón para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad , pues hay otras fechas posibles, condicionadas a que en ese día el contratante fuera consciente de las circunstancias dichas, como esta Sección declaró en su sentencia de 8 de septiembre de 2016 (nº 452/2016 ).

Si el comienzo del plazo de caducidad solo tiene lugar cuando el cliente alcanza ' la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido ', como se dice en las sentencias citadas del Tribunal Supremo, hay que concluir que ello solo sucede cuando es consciente de las consecuencias económicas de su inversión, esto es, cuando conoce el carácter ruinoso de su inversión y la pérdida enorme de valor que la misma ha experimentado, lo que no puede anudarse directamente al simple hecho del anuncio de la suspensión del pago de dividendos o pago del cupón, como dice Bankia. Este anuncio no supone que el inversor conozca ni las características de la inversión en participaciones preferentes ni el riesgo que implica; solo viene a conocer un aspecto parcial de la inversión, que la misma no garantizaba el abono de rendimientos; pero eso no conlleva el conocimiento real de la inversión y sus riesgos, no pudiendo otorgársele la relevancia de determinar el momento en que el inversor fue consciente del error en que incurrió en su consentimiento.

Esta Sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial del plazo de caducidad en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad . Se adoptaron esas medidas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, siendo este el día inicial del plazo de caducidad . Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sección 9ª de 8 de abril de 2016 ( nº 196/2016 ); de 18 de marzo de 2016 ( nº 167/2016 ); de 20 de mayo de 2016 ( nº 299/2016 ); de 17 de julio de 2017 ( nº 334/2017 ); y de 5 de octubre de 2017 ( nº 610/2017 ), así como la reciente sentencia de 15 de febrero de 2018 ( recurso 975/2017 ). ' (Sentencia de 1 de marzo de 2018 , el subrayado es actual).



SEGUNDO.- Invocándose, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba , el estricto cumplimiento de los deberes de información por la entidad e inexistencia de asesoramiento financiero, alegando que Bankia se limitó a intermediar en la orden de compra de las participaciones preferentes, no existiendo contrato de asesoramiento entre la demandante y la actora, la Sala discrepa de tal argumento pues, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento a la apelada para la adquisición objeto de autos , 'teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores...la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas...', siendo de destacar que en el caso de autos la actora - como se colige del hecho segundo de la demanda- no acudió de motu propio a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las participaciones preferentes como se colige de la complejidad de unas y los escasos conocimientos financieros de la otra.

Es decir, existió un auténtico 'asesoramiento', ahora negado so pretexto de no existir un contrato de tal naturaleza firmado. Consecuencia de ello es que -como acertadamente razona la juez a quo- se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes un test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a su cliente el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes, no respondía al perfil inversor de la ahora apelada.

Igualmente, procede reproducir lo que esta Sala viene manteniendo al respecto: 'Existencia de contrato de asesoramiento entre los demandantes y BANKIA S.A.

Los contratos celebrados para la adquisición de los productos objeto del contrato son instrumentos financieros sujetos a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), que traspone al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (en adelante Directiva Mifid) .......

Asimismo, el art. 78 bis LMV, a los efectos de lo dispuesto en el mismo Título, obliga a las empresas de servicios de inversión, o que presten estos servicios, a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas.

En el presente caso no opone la parte demandada el carácter de inversor profesional de la causante de los demandantes, Dª Irene quien contrató el producto y que no es encuadrable en los supuestos el apartado 3º de ese precepto. Se trata, en consecuencia, de clientes minoristas, cuyo régimen de protección varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente.

El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ).

El art. 63.1.g) LMV define la labor de asesoramiento como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

El Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo (C-604/11 ) interpreta que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente la entidad se dirige a la causante de los actores, Dª Irene , a través del director de la oficina, quien le ofrece la contratación del producto, tal como se expone en la demanda y no ha sido controvertido.

No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada, por lo que se puede concluir que estamos en presencia de una labor de asesoramiento de ésta, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia.' ( Sentencia de 7 de mayo de 2018 ).



TERCERO.- Alegándose, bajo el invocado error en la valoración de la prueba, que se proporcionó a la actora toda la documentación legal exigible, haciendo expresa mención a la orden de suscripción, folleto, test y comunicación de riesgos, procede efectuar las siguientes consideraciones: Así, respecto al ' test de conveniencia' (al folio 164 de autos), lo cierto es que del mismo no cabría considerar que la actora fuese consciente de comprender los riesgos reales que implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, factores -apuntados correctamente en la sentencia de instancia - como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de exonerar los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., implican que el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales.

Así, en aquel resulta sorprendente que se concluya la conveniencia de contratar 'renta fija participaciones preferentes', cuando solo se contestó conocer los aspectos necesarios de los 'activos de renta fija', como únicamente el funcionamiento general de estas 'variables', afirmando haber realizado inversiones en emisiones de 'renta fija' en los últimos12 meses, cuando no solo el tratamiento a las participaciones preferentes como mera 'renta fija' resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia, sino cuando, además, a pesar de contestar 'conocer el funcionamiento general' de los mercados financieros, no consta que la cliente conociese cuestiones como las relativas a la solvencia de Caja Madrid y el riesgo cierto que contraía con la adquisición.

Por otra parte, si bien se destaca la aportación a la parte demandante del llamado ' tríptico' o ficha del producto (al folio 95 y stes), como del documento ' resumen de riesgos' ( documento 5 de la contestación a la demanda), esgrimiendo la información suministrada en los mismos, procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : ' Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto ..... los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº.... de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuenta de tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...' .

Lo que es predicable en el caso de autos en que no consta que Dª Delia ostentase conocimientos financieros pues si bien con anterioridad habían adquirido determinados depósitos y acciones, no puede presumirse tal 'conocimiento' de la naturaleza del producto -de distinta naturaleza a los citados- sino un actuar guiado por la confianza que le reportaba la Caja.

Falta de información clara y precisa del producto que tampoco resulta de la órden de suscripción - en las que constaba el vencimiento 'perpetuo' y la declaración de haber recibido información el suscriptor- pues, en definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minorista le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (art. 79.bis.2) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes...de modo que le permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79.bis.3), máxime ante la situación económica de la entidad a la que se refiere la sentencia.

En definitiva siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaban, las órdenes de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión (S AP Córdoba 30.1.2013), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV (S AP Vitoria 1.9.2014).

Así, la defectuosa e incompleta información proporcionada sobre los riesgos de las participaciones preferentes dio lugar a un error sustancial y excusable, siendo de destacar que la sentencia aprecia el concurso de vicio en el consentimiento, en definitiva, por la falsa apariencia creada sobre el producto.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido.



CUARTO.- Alegándose finalmente en el recurso la 'experiencia inversora' de Dª Delia , haciendo referencia a que la misma suscribió diversos depósitos, acciones, fondos de inversión y bonos, como incluso otras participaciones preferentes el 19 de junio de 2009, no efectuándose alegato alguno sobre la posible naturaleza compleja, o al menos similar de dichos productos con las participaciones preferentes, procede reproducir lo que esta Sala viene considerando al respecto : ' lo cierto es que aun de acreditarse, que no lo ha sido, la naturaleza que se invoca de tales productos, el alegato no podría ser acogido cuando no consta que el tiempo de suscribir aquellos se les informase debidamente y los clientes ostentasen conocimientos financieros sobre los mismos.' ( Sentencia de 28 de enero de 2016).

Por ello el motivo debe de ser desestimado.



QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( art 398 LEC) Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulada por el Procurador D. David Martin Ibeas en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 08/05/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 67 de los de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº. 366/2017 y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 577/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.