Sentencia CIVIL Nº 497/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 90/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2909442C20140003828
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 90/2017
Asunto: 600097/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 546/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 5 DE DIRECCION000
(UPAD Nº 5)
Negociado: AM
Apelante: Miriam
Procurador: JOSE ANTONIO ARANDA ALARCON
Abogado: ANA ISABEL BARRERA PEREZ
Apelado: Rosendo y MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCA VALDERRAMA GONZALEZ
Abogado: DANIEL VALENTIN PIÑA LOPEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 546/2014 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 90/2017 .
SENTENCIA Nº 497/2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de mayo de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 546/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Rosendo , representado en el recurso por la Procuradora
Doña Francisca Valderrama González y defendido por el Letrado Don Daniel Valentín Piña López, contra
Doña Miriam , representada en el recurso por el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón y defendida
por la Letrada Ana Isabel Barrera Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2015 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 546/2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra.

León Díaz, actuando en nombre y representación de D. Rosendo , frente a Dª. Miriam , en situación legal de rebeldía, ACUERDO modificar la pensión de alimentos a satisfacer por el actor quedando fijada en la cantidad de CIENTO TREINTA EUROS MENSUALES (130 €), manteniéndose inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio. No procede especial imposición de costas '.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 22 de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y que se proceda al mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio en la cantidad de 300 € mensuales habiéndose reducido dicha pensión a la cantidad de 130 € y ello al advertir error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 93 , 142 y 147 del CC . Sostiene que no se ha aportado ni el informe de vida laboral para acreditar que la situación de desempleo alegada por el actor sea permanente ni una situación de precariedad sobrevenida. Señala que el actor actuó de forma torticera al convencer a la apelante para fijar la pensión de alimentos en 300 € y comprometerse al abono íntegro de la hipoteca que grava la vivienda que es copropiedad de ambos hasta el mes de mayo de 2012 y ello a sabiendas de que no lo iba a cumplir. Si bien se recoge la Sentencia que el menor está de forma indefinida con el padre, indica que el actor también actuó de forma maliciosa pues interpone la demanda cuando tenía conocimiento previo de las intenciones de la apelante de trasladarse de forma temporal a Rusia, acudiendo a sus familiares al estar agobiada económicamente y con la ayuda de éstos transferir la casa de sus padres a su nombre, llegando por ello a un acuerdo con el actor en el que se comprometía de forma temporal a estar con el menor. Por ello, en el poder notarial de 6 de noviembre de 2014 se hace constar que esa autorización temporal no implicaba renuncia alguna a la guarda y custodia del hijo, celebrándose finalmente la vista en enero de 2015 cuando el actor sabía que la demandada no iba a poder trasladarse desde Rusia y el acuerdo extrajudicial alcanzado no implicaba modificar las medidas de la sentencia de divorcio. Señala que tras la sentencia, el menor se encuentra de nuevo con su madre cursando sus estudios en DIRECCION000 sufriendo un retraso educacional el menor al haber estado durante el curso escolar 2014/2015 con el padre debido a las dificultades con el idioma catalán que no entiende, así como al padecer una minusvalía física consistente en un DIRECCION002 . Acredita, igualmente, que el actor se encuentra trabajando para la empresa DIRECCION001 SL lo que evidencia su holgada situación económica, fijando la sentencia una cuantía por debajo del mínimo vital, razones por las que suplica se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra en la que se mantenga la pensión alimenticia en 300€ mensuales fijada en la sentencia de divorcio. El demandante se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia. Señala que articulado el motivo único del recurso en el error en la apreciación de la prueba practicada en el acto de la vista, éste se argumenta en el primer punto del recurso de apelación siendo el resto argumentaciones innecesarias. Manifiesta que por la prueba articulada se acredita que se ha producido una modificación sustancial en las condiciones que se tuvieron en cuenta a la hora de decretarse el divorcio entre ambas partes fundamentado sobre todo en el hecho de que la recurrente otorgó el cuidado del menor durante un tiempo indefinido, pretendiendo, sin embargo, que le siguiese pagando 300 € mensuales sin tenerlo a su cargo. Manifiesta que la situación económica del apelado es palmaria al tratarse de una persona que contaba con 60 años y estaba en una situación de desempleo. Respecto a la mala fe alegada de contrario indica que si hubiera sido así habría solicitado la extinción de la pensión alimenticia al estar el menor a su cuidado. Cataloga como intrascendente la aportación de una fotografía de una empresa al no poder considerarse como una prueba irrefutable de que el actor trabajase allí. Por último recuerda que una vez notificada la demanda no contestó a la misma sin presentarse a la vista del juicio oral.



SEGUNDO.- Para que se considere acreditada una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, a los efectos de los artículos 90 CC y 775 LEC , se requiere: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y, 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.



TERCERO.- Se alza en apelación la recurrente argumentando que se incurre en error valorativo de la prueba, en la medida que no se ha aportado informe de vida laboral para acreditar que la situación de desempleo alegada por el actor reviste una situación de permanencia ni de precariedad sobrevenida a lo que debe añadirse que en el convenio regulador se fijó la pensión de alimentos de 300 € al comprometerse la parte apelada a abonar la hipoteca íntegramente hasta el mes de mayo de 2012, extremo que no cumplió por lo que sintiéndose agobiada económicamente la apelante tuvo que trasladarse a Rusia para transferir la casa de sus padres a su nombre, habiendo llegado a un acuerdo extrajudicial con el actor según consta en el poder notarial de 6 de noviembre de 2014 en el que se hace constar que la autorización para que el menor residiera con el mismo es de forma temporal y no implicaba renuncia a la guarda y custodia de su hijo. A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo en orden a estimar la pretensión modificativa deducida por el demandante, al concurrir una alteración sustancial de las circunstancias puesto que, por un lado, se certifica a través del Servicio Público de Empleo Estatal de Girona que don Rosendo es beneficiario de un subsidio por desempleo desde el 6 de junio de 2014 al 1 de julio de 2020 siendo el importe mensual íntegro de 426 € (f 8). Partiendo de tal extremo, ha de ponerse de manifiesto que admitida la demanda por Decreto de 23 de septiembre de 2014, se da traslado a la parte demandada, emplazándola el día 3 de octubre de 2014 por lo que a partir de ese momento tiene conocimiento de la pretensión modificadora de la parte actora sin que se persone en las actuaciones dejando pasar el término para contestar a la demanda, razón por la cual se dicta diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014 (folio 21) por la que se declara su situación de rebeldía procesal, la cual se le comunica el 25 de noviembre de 2014. Se debe hacer constar que al folio 28 de las actuaciones, figura escritura notarial de fecha 6 de noviembre de 2014 otorgada ante la Notario Mariana en cuya virtud la hoy apelante autoriza a su hijo para que acompañado de su padre don Rosendo pueda viajar al domicilio de éste en Girona 'y vivir con él por tiempo indefinido, permaneciendo todo el tiempo que crea necesario en dicha ciudad y a tal efecto confiere poder a favor el citado don Rosendo para representar al citado menor ante los Juzgados, Audiencias, Tribunales, ordinarios y especiales; Oficinas, Centros y Dependencias del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio en los asuntos de cualquier índole que le ocurran o tenga pendientes; ejercitar las acciones y recursos que le asistan; firmar comparecencias, notificaciones, ratificaciones y otras diligencias; desistir de las acciones y ejecutar cuanto sea incidental o complementario de lo expuesto sin limitación alguna y especialmente para los trámites necesarios para la escolarización del menor, su empadronamiento, todo ello sin reserva ni limitación de clase alguna, y autoriza al citado DON Rosendo para que pueda hacerse cargo del hijo menor de los comparecientes antes nombrado, conviviendo y responsabilizándose de él mientras permanezca en su domicilio.

Hace constar la compareciente que esta autorización temporal no implica renuncia alguna a la guarda y custodia de su hijo', de lo que se infiere que el documento notarial por el que autorizaba a hacerse cargo del menor a la parte apelada fue suscrito con conocimiento de la existencia de la demanda de modificación de medidas sin que la apelante efectuara actuación alguna ante el Juzgado poniendo en conocimiento su traslado temporal a Rusia ni solicitara abogado ni procurador de oficio, siendo que además tras otorgar dicha escritura el 6 de noviembre de 2014 le fue notificada la situación de rebeldía el 25 de noviembre de 2014 por lo que aún permanecía en España sin que tampoco efectuara actuación alguna, no siendo hasta el 23 de mayo de 2016 cuando se persona en el Juzgado (folio 51) y se le notifica la sentencia por medio de lectura integra y entrega de copia literal, haciéndole saber el recurso que cabe contra la misma, por lo que sí ha operado un cambio de circunstancias desde que se dictó el convenio regulador por cuanto que en virtud de la autorización concedida el menor si bien, de forma temporal aunque indefinida, pasó a residir con el padre quien de este modo asumió sus cuidados de forma directa, compartiendo este Tribunal de alzada plenamente la exégesis valorativa desarrollada y expuesta en la fundamentación de la Sentencia, Resolución esta que, desde la óptica en la que se ha articulado el recurso de apelación, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede revocarse, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera Instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que interpuesta la demanda el 10 de septiembre de 2014, lo cierto es que el hijo a partir del 6 de noviembre de 2014 pasa estar de forma directa bajo la protección y cuidado del padre hasta el punto que la madre autorizó a efectuar los trámites necesarios para la escolarización del menor y su empadronamiento en Girona, autorizando la residencia del menor con el padre por tiempo indefinido lo que constituye, sin duda, una alteración sobrevenida de las circunstancias por lo que procede confirmar la sentencia recurrida a tenor estrictamente de las circunstancias que acontecen en la presente litis que son las que son objeto de enjuiciamiento, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en otros procedimientos instados por las partes en atención a otras circunstancias que pudieran allí concurrir, razones todas ellas que conllevan la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Antonio Aranda Alarcón, en nombre y representación de Dª. Miriam , contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 546/2014, la debemos confirmar y confirmamos imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/