Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 388/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00497/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09059 42 1 2016 0002165
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000212 /2016
Recurrente: Mariana , Ovidio
Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ, ALVARO BENJAMIN MOLINER
GUTIERREZ
Abogado: FERNANDO GONZALEZ DE LA PUENTE, FERNANDO GONZALEZ DE LA PUENTE
Recurrido: Mercedes , Montserrat , Ricardo , Rodrigo
Procurador: BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS, BLANCA LUCIA HERRERA
CASTELLANOS , BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS , MARIA INMACULADA PEREZ REY
Abogado: OSCAR MOLINUEVO DIEZ, OSCAR MOLINUEVO DIEZ , OSCAR MOLINUEVO DIEZ ,
ANGEL GARCIA ORTIZ
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don
Mauricio Muñoz Fernández, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio
Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 497
En Burgos, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 388/2019,
dimanante de División Herencia 212/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos,
sobre impugnación del cuaderno particional, en recurso de apelación interpuesto contra resolución de fecha 27
de febrero de 2019, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Mariana y DON Ovidio , representados
por el Procurador de los tribunales, don Álvaro Benjamín Moliner Gutiérrez, asistido por el Abogado don
Fernando González de la Puente; y como partes apeladas, DON Rodrigo , representado por la Procuradora
de los tribunales doña María Inmaculada Pérez Rey, asistido por el Letrado don Angel García Ortiz; DOÑA

Mercedes , DOÑA Montserrat , DON Ricardo , representados por la Procuradora de los tribunales, doña
Blanca Lucia Herrera Castellanos, asistidos por el Abogado don Oscar Molinuevo Diez, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. Don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'Desestimo la oposición formulada por la representación procesal de D. Ovidio y Da Mariana y declaro formado el inventario de conformidad con la propuesta de formación presentada por D. Rodrigo , con remisión a las operaciones contenidas en el cuaderno particional. Impónganse las costas procesales a D. Ovidio y Da Mariana .'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Mariana y don Ovidio , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2019 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo hemos de señalar que el incidente que motiva el presente recurso de apelación es el impugnación del cuaderno particional formulado por el contador partidor designado para la división de la herencia de don Jesus Miguel (fallecido 04-04-2002) y doña Adela (fallecida 07-1-2014), casados en régimen de sociedad de gananciales, y de quienes son herederos testamentarios por cuartas e iguales partes sus hijos doña Mariana , don Ovidio , doña Filomena y don Rodrigo , habiendo fallecido con posterioridad a los causantes la heredera doña Filomena (falleció el 07-09-2007) siendo sus herederos abintestato sus hijos doña Mercedes , don Ricardo y doña Montserrat , personados en este procedimiento.

Y lo decimos por cuanto que de los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, parece derivarse que estamos ante el incidente de impugnación del inventario, cuando lo cierto es que tal incidente ya fue tramitado y resuelto por Sentencia núm. 18/2017, de 7 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 ante el cual se sigue el procedimiento de división de herencia - la Sentencia en cuestión la dictó el Magistrado Sr. Ruiz Ferreiro, titular del Juzgado núm. 3 y que actuaba por sustitución interna en el Juzgado núm. 1. En tal sentido los antecedentes de hecho de la Sentencia son incorrectos cuando hacen referencia a la formación del inventario, debiéndose señalarse como antecedentes correctos que presentado por el contador partidor el cuaderno particional la representación procesal de don Ovidio y doña Mariana formuló oposición al mismo, mientras que la representación de don Rodrigo y la representación de los herederos de doña Filomena mostraron su conformidad, y que señalada vista ésta se celebró el 25 de octubre de 2018, habiendo formulado las partes sus conclusiones por escrito. Por otra parte, el incidente se resuelve por medio de Auto, cuando conforme lo dispuesto en el art. 787-5 de la LEC señala que debe resolverse por sentencia, razón por la cual nuestra resolución adopta la forma de sentencia, pese a recurrirse un auto, dado que la resolución recurrida debió adoptar la forma de sentencia y no de auto.



SEGUNDO.- Señala el párrafo 2º del apartado 5 del art. 787 de la LEC con referencia a la sentencia que resuelve el incidente de impugnación u oposición a las operaciones particionales, que tal sentencia se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. Pues bien, si la sentencia que resuelve el incidente de oposición sobre las operaciones particionales no produce efectos de cosa juzgada, y ello con referencia a los propios herederos que son parte en el juicio de división de herencia pues es obvio que nunca la puede producir respecto de terceros que no han sido ni pueden ser parte en el mismo, y deja abierta la posibilidad que los interesados entablen en un futuro juicios ordinarios para hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados, cabe preguntarse sobre cuál es el alcance de incidente de oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor, es decir cuáles son las cuestiones que pueden plantearse en la oposición y deben resolverse en la sentencia que resuelva el incidente, y cuáles son las cuestiones que exceden del objeto de tal incidente y cuyo planteamiento debe reservarse para un juicio ordinario posterior.

Pues bien, pese a guardar silencio sobre tales cuestiones la ley, y no existir jurisprudencia los suficientemente esclarecedora sobre el respecto, cabe señalar que en el incidente de oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor solo pueden plantearse y resolverse las cuestiones que afecten al reparto efectuado por tal contador a fin de determinar si el mismo es conforme a Derecho y a los principios de equidad y equilibrio, y en tal sentido, sin ser exhaustivos, podemos decir que pueden alegarse como motivos de oposición para que sean resueltos por la sentencia que se dicte resolviendo el incidente: a) el no haberse ajustado el contador al inventario de bienes formalizado por las partes o en caso de discrepancia aprobado judicialmente, ora por repartir bienes que no están incluidos en el mismo ora por omitir el reparto de bienes si incluidos; b) el no respetar la voluntad del causante manifestada en testamento, o los acuerdos sobre la división de la herencia a los cuales han llegado los herederos; c) el no respetar los derechos hereditarios de los interesados, adjudicando en el reparto más o menos bienes de los que corresponden a cada heredero; d) el error en el avalúo de los bienes repartidos, y el error en la formación de los lotes y las compensaciones correspondientes, o la falta de equidad y equilibrio en tal reparto.

Lo que no puede suscitarse en el incidente de oposición y resolverse por la sentencia que se dicte en el mismo, son las que podemos denominar cuestiones complejas que exceden del objeto de actuación del contador partidor, y cuya resolución precisa de un trámite de aleación especifico que debe formalizarse mediante la correspondiente demanda y contestación, y que a su vez precisa de una prueba compleja que excede del estrecho cauce de la comparecencia prevista en el párrafo 1º del núm. 5 del art. 787 de la LEC, y que sólo pueden resolverse en el cauce del juicio declarativo correspondiente, con plenitud de alegaciones y prueba. En tal sentido debe estimarse que en incidente no pueden suscitarse ni resolverse como motivos de oposición a las operaciones particiones, todas las cuestiones referentes a la existencia o validez o eficacia - acciones de nulidad o resolución - de los contratos sobre bienes objeto de reparto y adjudicación, o cuestiones sobre la propiedad y derechos reales de tales bienes, y ello salvo que la resolución de tales cuestiones sea sencilla y pueda efectuarse con fundamento en hechos reconocidos por los herederos al ser interrogados, o en escrituras públicas o documentos privados auténticos y vinculantes para los herederos.

Por otra parte, coincidimos plenamente con la juez de instancia, cuando señala que el cauce de oposición a las operaciones particiones no puede servir para alterar el inventario de bienes aprobado judicialmente, ora solicitando el reparto de bienes que no fueron incluidos en tal inventario ora solicitando que queden fuera del reparto bienes que fueron incluidos, pues el trámite para la inclusión o exclusión de bienes de la herencia precluyó en el incidente del inventario, que es previo a las operaciones particionales.



TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones doctrinales, hemos de señalar que los dos apelantes, don Ovidio y doña Mariana , si bien alegan en su escrito del recurso error en la aplicación del Derecho y error en la valoración de los hechos, los motivos de ambos apartados son similares, existiendo una reiteración de motivos, y en esencia se centran en que el contador partidor ha procedido a repartir bienes que ya fueron objeto de un reparto anterior y como bales fueron adjudicados a los herederos, constando tal reparto en documentos que vinculan a las partes - básicamente el borrador para la escritura de adjudicación de la herencia - y confirmado por actos propios de los herederos, dado que se han poseído los bienes objeto de adjudicación previa en concepto de dueños, efectuando mejoras en los mismos y declarando las fincas en la PAC- Es cierto que la sentencia dictada en el incidente del inventario de bienes hace referencia a discrepancias entre los herederos sobre los bienes de la herencia que han sido o no repartidos, pero ninguna precisión realiza sobre los bienes que han podido ser objeto de reparto previo, y aprueba el inventario presentado por don Jesus Miguel , salvo las modificaciones introducidas por tal sentencia.

Por su parte el contador partidor señala que se ha limitado a repartir los bienes que constan en el inventario y que sólo lo que ha excluido del reparto los bienes sobre los cuales hay acuerdo entre las partes en que existe un reparto previo o en los casos en que tal reparto previo está formalizado en escritura pública.

Y tal criterio, como veremos es correcto.

En primer lugar hemos de decir que el contador partidor está obligado a repartir todos los bienes inventariados, a salvo de un acuerdo posterior de las partes que excluya algunos del reparto, y que si tal como alegan los recurrentes había bienes que habían sido repartidos previamente y adjudicados a los herederos, lo que tal parte tenía que haber hecho es haber solicitado su exclusión del inventario, pues como es obvio los bienes que han sido repartidos y adjudicados dejan de pertenecer a la herencia y no pueden ser inventariados al objeto de ser de nuevo repartidos. En definitiva, el hecho que los bienes hayan sido incluidos en el inventario aprobado judicialmente, determina que no puede alegarse que los mismos han sido objeto de reparto y adjudicación previa, pues ello es contradictorio con su inclusión en el inventario.

En segundo lugar tiene razón el contador partidor cuando señala que sólo puede admitir un reparto previo de bienes cuando hay acuerdo sobre el mismo entre las partes o cuando tal reparto está documentado ora en escritura pública ora en documento privado suscrito por todos los herederos, sobre los bienes discutidos en este incidente no existe ni escritura pública ni documento privado por todos firmados que pruebe tal reparto, pues el borrador de escritura de adjudicación invocado por los recurrentes no estaba firmado por doña Filomena , y además existe discrepancia sobre los bienes que fueron repartidos con arreglo al mismo.



CUARTO.- Alega el recurrente la existencia de una serie de fincas rústicas - las señaladas en el inventario con los números 15, 20, 21, 43,53 y 88 - que ya fueron adjudicadas y repartidas a los recurrentes, y que tal reparto queda confirmado por actos propios como el hecho de haber sido poseídas en concepto de dueños durante más de veinte años, habiéndose realizado mejoras y declarado a la PAC. Tal motivo del recurso debe ser desestimado por las razones que se dirán.

Si las fincas fueron inventariadas es porque no estaban repartidas y adjudicadas, pues de haberlo estado deberían haber sido excluidas del inventario dado que no se podían repartir de nuevo.

En segundo lugar el reparto previo de tales fincas no consta acreditado por escritura o documento privado firmado por todos los herederos.

Y en tercer lugar el hecho que las fincas hayan sido poseídas por algún heredero nada prueba, y la posesión en concepto de dueño con posibles efectos de usucapión es una cuestión compleja relativa a la propiedad de los bienes que como tal no puede tratarse en este incidente y su planteamiento y resolución debe quedar reservada a un futuro juicio declarativo sobre la propiedad de tales bienes adjudicados.



QUINTO.- Como motivo de la impugnación de las operaciones particionales los recurrentes alegan que no se contempla la llamada ' CASA000 ' ni los cuatro mil euros recibidos por su venta que fueron entregados a doña Filomena , y que consideran es una donación colacionados.

La citada casa es la sita en el núm. NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Jaramillo Quemado (Burgos) y como tal fue vendida a medio de escritura pública otorgada el 16 de diciembre de 2013 por el precio de 4.000 euros. La citada escritura es otorgada por Ovidio como apoderado de su madre doña Adela que figura como vendedora, siendo el comprador un tercero que paga 4.000 euros y los ingresa en una cuenta abierta a nombre de doña Filomena . Obviamente tal casa vendida a un tercero no se incluye en el inventario de bienes, y tampoco se incluye como crédito los cuatro mil euros abonados a la citada Filomena .

La juez de instancia reprocha a los impugnantes del cuaderno particional, ahora recurrentes, que no señalan el concepto por el cual se reclama los cuatro mil euros citados, y en el escrito del recurso se alega que estamos ante una donación colacionable a favor de la citada doña Filomena , pero tal alegación es una cuestión nueva no alegada con anterioridad y que causa indefensión a los recurridos, pues no pudieron en su momento contradecirla o rebatirla. Además, tal alegación entre en contradicción con lo dicho que la susodicha casa fue adjudicada a doña Filomena y por ello el precio pagado por su venta fue ingresado en su cuenta bancaria, pues si existió adjudicación previa de tal bien, la propiedad del mismo pasó a corresponder a la citada heredera que por ello estaba legitimada para hacer suyo el precio.

Por lo demás, debe decirse que para apreciar la existencia de una donación colacionable y que ésta sea contemplada por el contador al efectuar el reparto de bienes, es preciso que la existencia de tal donación sea admitida por las partes o en su caso que su existencia sea probada ora mediante el reconocimiento por la donataria en la prueba de interrogatorio, o que esté acreditada por escritura pública o, en su caso, documento privado autentico, o prueba inequívoca, pues fuera de dichos supuestos la existencia de la donación colacionable debe considerase una cuestión compleja que como tal debe alegarse y probarse en un juicio declarativo. Y en el presente caso el mero hecho de haber recibido la citada heredera mediante ingreso en su cuenta los cuatro mil euros del precio pagado por la mentada casa, no prueba de forma inequívoca la donación, pues como bien señala la juez de instancia, no sabemos si el dinero fue luego entregado a la madre que figuraba como vendedora o repartido entre todos los herederos, y desde luego al no haber sido alegada en tiempo y forma la existencia de tal pretendida donación colacionable no se ha dado la oportunidad a la pretendida donataria - en este caso sus herederos dado que falleció durante la tramitación del presente juicio - de acreditar el destino del dinero ingresado.



SEXTO.- En la oposición formulada a las operaciones particionales se alegó como motivo de oposición, que se reitera como motivo del recurso, que con referencia a la llamada ' CASA001 ' sólo debe repartirse la parte construida en las dos plantas y desván, debiendo quedar excluido al patio circundante dado que el mismo fue adquirido por don Ovidio .

El motivo debe ser desestimado al igual que lo fue por la juzgadora de instancia.

En primer lugar en el inventario tal bien consta inventariado y descrito como integrado por la casa construida y el patio adyacente, y en el caso de haber sido adquirido el patio por don Ovidio , lo que este tenía que haber hecho es solicitar su exclusión del inventario por no formar parte de los bienes de la herencia. Pero tal exclusión no se solicitó y ahora no es posible pretender que quede excluido del reparto.

Y en segundo lugar los documentos aportados por el citado heredero y recurrente para tratar de probar su propiedad son documentos que no vinculan al resto de los herederos y de los mismos no se desprende de forma indubitada la adquisición de tal patio, siendo por ello la cuestión referente a la propiedad del mismo una cuestión compleja que como tal sólo puede tratarse y resolverse en el correspondiente juicio declarativo.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho debe desestimarse el recurso, confirmarse la resolución recurrida, y aprobarse las operaciones particionales realizadas por el contador partidor a efectos de su posterior protocolización, y ello a reservas que los ahora recurrentes puedan promover en un futuro juicios declarativos para hacer valer sus derechos sobre la propiedad de los bienes adjudicados.

A su vez la desestimación del recurso determina la imposición las costas generadas por el mismo en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398-1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Mariana Y DON Ovidio contra el Auto - en realidad sentencia - dictado en fecha 27 de febrero de 2019 en el incidente de oposición a las operaciones de partición del juicio de división de herencia núm. 212/16 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos promovido contra los citados por la representación procesal de don Rodrigo y en el que también son parte los herederos de doña Filomena y en su consecuencia, aprobar las operaciones particionales efectuadas por el contador partidor don Luis Francisco y formalizadas en el cuaderno particional por el mismo presentado, y todo ello con expresa imposición de costas a los recurrentes.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.