Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 645/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00497/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2018 0001051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000645 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000330 /2018
Recurrente: Federico
Procurador: JULIA SEVILLANO HORNERO
Abogado: LADISLAO GARCIA GALINDO
Recurrido: Fernando , Marí Trini
Procurador: MARIA DOLORES MIGUEZ GALLEGO, MARIA DOLORES MIGUEZ GALLEGO
Abogado: FRANCISCO DE BORJA MATEOS ROCO, FRANCISCO DE BORJA MATEOS ROCO
S E N T E N C I A NÚM.- 497/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 645/2019 =

Autos núm.- 330/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a doce de Septiembre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 330/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia,
siendo parte apelante, el demandante DON Federico , representado en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Sevillano Hornero , y defendido por el Letrado Sr. García Galindo , y
como parte apelada, los demandados, DON Fernando y DOÑA Marí Trini

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 330/2018, con fecha 24 de Abril de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Federico frente a doña Marí Trini y D. Fernando .

2.- Se condena en costas a la parte actora. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Septiembre de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitó por el actor acción de tutela sumaria posesoria, como consecuencia de los actos de perturbación y despojo ejecutados en su posesión por los demandados, demanda que fue desestimada por la sentencia de primer grado.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de Federico , quien interesa la revocación de la sentencia con estimación íntegra de sus pretensiones.



SEGUNDO . - Se plantea en esta alzada en primer término el tema del allanamiento parcial que tuvo lugar en el escrito de contestación a la demanda. La demanda inicial rectora del procedimiento subrayó tres puntos sobre los que, a juicio del actor, se habían producido actos de perturbación o despojo en la posesión ajena, a saber: 1.- El vertido de aguas pluviales sobre la parcela del actor.

2.- La ocupación de parte de la parcela del demandante mediante hormigonado, concretamente 8 metros cuadrados, 1 metro de ancho por 8 metros de largo.

2 , representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Míguez Gallego , y defendidos por el Letrado Sr. Mateos Roco.

3.- La imposición de una servidumbre de paso a través de la finca del actor en una distancia aproximada de 30 metros.

En el propio escrito de contestación a la demanda los demandados se allanaron a la primera de las peticiones deducidas por el actor, las aguas pluviales que, procedentes de la caseta de aperos rehabilitada por aquellos (el tejado es de un solo agua), vierten en la heredad del demandante a través de un canalón que tenía un ángulo o codo, lo que ha producido perturbación en su posesión. Como consecuencia de dicho allanamiento, por tanto, y cuando menos, la demanda debió de ser estimada siquiera parcialmente en lo relativo a este concreto punto, con el pronunciamiento que correspondiera en materia de costas. Es por esto por lo que el primer motivo del recurso ha de prosperar pues no cabe, sin más, desestimar íntegramente la demanda. Habrá que estimar ésta, al menos, en lo relativo al primer punto, pues no consta que sobre el mismo el actor desistiera o renunciara formalmente a la acción o pretensión inicialmente deducida, luego la única posibilidad es el pronunciamiento condenatorio. La sentencia de primer grado en consecuencia y sobre este extremo adolece de incongruencia.

El motivo se estima.

Igual suerte estimatoria ha de tener el segundo de los motivos alegados en el recurso, el cual se corresponde con el número 2 de los puntos controvertidos inicialmente: el hormigonado. En este punto, según se acredita por las pruebas periciales practicadas, tanto a instancia del actor-apelante cuanto a instancias de los demandados-apelados, estos, al realizar las labores de hormigonado alrededor de su caseta/casa, ocupan una parte de la parcela NUM000 propiedad del actor excediéndose de la linde, concretamente 1 metro de ancho y 8 metros de largo. Este exceso o demasía se observa claramente en la fotografía n. 15 del informe pericial propuesto por los demandados, acontecimiento 30 del expediente digital. En la fotografía se identifica con meridiana nitidez la zona de paso hormigonada que excede de los hitos (dos hierros clavados en el suelo) que delimitan ambas heredades. Esto no se cuestiona por ninguno de los litigantes. Hay que tener en cuenta, además, que dicho hormigonado, en la parte que excede de la linde, tiene una leve inclinación para que las aguas pluviales se deslicen en la parcela del actor, lo que, lógicamente produce una perturbación (y no una mejora) en la posesión del demandante. Es evidente que los demandados no pueden unilateralmente 'tomarse la justicia por su mano' y ocupar un terreno de la heredad vecina, ocho metros cuadrados, ejecutando un hormigonado sin permiso de su dueño, lo que supone claramente un acto perturbatorio de la posesión ajena, máxime cuando favorece que las aguas pluviales discurran por el predio vecino, como resulta acreditado, lo que produce perjuicios. Se trata, por tanto, de una vía de hecho, un acto unilateral que afecta y perturba la posesión ajena, pues en el caso presente no se puede hablar de copropiedad o coposesión como se dice en la sentencia, toda vez que cada heredad llega hasta su linde (no más allá), y el hormigonado fue realizado en parte en la propiedad propia, y en otra parte, ocho metros cuadrados, en la propiedad del actor. Es en esta extralimitación donde se produce la perturbación de la propiedad ajena, deduciéndose el animus spoliandi desde el momento en que el demandado, conscientemente, ejecuta un acto, el hormigonado en ocho metros cuadrados, en la propiedad ajena sin el consentimiento de su dueño, privando a éste, de realizar en esa concreta superficie lo que crea oportuno al ser su exclusiva propiedad. El derecho no ampara la vía de hecho y, en consecuencia, la acción de tutela posesoria ejercitada por el actor ha de tener éxito.



TERCERO .- El tercero de los motivos del recurso ha de ser, en cambio, desestimado. Para resolver esta tercera parte de la controversia hay que atender a la verdadera naturaleza de las acciones de tutela sumaria posesoria ejercitadas, a través de las cuales se protege el mero hecho de la posesión, no más. Lo que pretende en este punto el actor es que se niegue la existencia de una servidumbre de paso, si bien para ello debió haber ejercitado en el correspondiente procedimiento declarativo la denominada acción negatoria de servidumbre para que el tribunal, en su caso, deniegue la existencia de una servidumbre de paso que la otra parte se arroga. Si existe o no existe servidumbre de paso es una cuestión que excede del estrecho margen y marco de este procedimiento sumario, pues en el caso presente estamos en presencia, insiste la Sala, de acciones de tutela sumaria posesoria en las que se protege solamente el solo y puro hecho de la posesión, no otra cosa.

Efectivamente, según la jurisprudencia existente sobre esta materia, (véanse, por todas, y por las similitudes que guarda con este supuesto la SAP de Cáceres de 12 de marzo de 2019 ), en este tipo de procedimientos se protege la posesión como hecho prescindiendo del derecho de propiedad o de otro derecho real de las partes. Reproducimos el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, plenamente aplicable al caso de autos: '

SEGUNDO .- Alegan los demandados en el recurso que no existe esa servidumbre de paso que se arrogan los actores, que no existe el derecho real de servidumbre, pero olvidan cuál es la verdadera naturaleza de las acciones de tutela sumaria posesoria. En este tipo de procedimientos se protege la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que las partes puedan tener sobre la propiedad o, en este caso, sobre la servidumbre de paso controvertida, materia ajena a este procedimiento, como muy acertadamente se pone de manifiesto en la resolución impugnada, porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión, utilizando las vías de hecho, mientras exista un poseedor que se oponga a ello, artículo 441 CCLegislación citadaCC art. 441 . Como señala la sentencia de este mismo tribunal de fecha 20 abril de 2018 , 'el Interdicto de Retener o Recobrar, lo que actualmente se denomina Tutela Sumaria Posesoria, es un juicio sumario, especial, abreviado y con características propias, destinado a proteger la posesión actual como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o contra el despojo ya consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión , que arrastra, por definición, la ausencia de un título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo ; en esta clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa que opera por su misma actuación y efectividad, con abstracción del derecho que pueda amparar ese estado, y que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponde el derecho a la propiedad o posesión definitivas'.

Los demandados recurrentes presentan un recurso de apelación contra una sentencia que resuelve una acción de tutela sumaria posesoria de recobrar la posesión, como si de un procedimiento declarativo se tratara.

En el recurso planteado, se hace referencia a cuestiones, como se ha dicho, extrañas a este procedimiento. Aquí no se discute, ni se puede discutir, el supuesto derecho real de servidumbre. Es decir, no se afirma ni se niega que exista el derecho real de servidumbre. No se afirma o se niega, porque excede del estrecho marco de este procedimiento, si el camino controvertido tiene el carácter de camino público o no, si está incluido en el catálogo administrativo de caminos públicos o no. Lo que se plantea y ha de resolverse en este procedimiento, y así ha sido resuelto acertadamente en la sentencia de primer grado que ha de ser confirmada, es si por el camino discutido han venido usando y pasando por él los actores-apelados, si se ha producido un acto de despojo y si la acción de tutela posesoria sumaria se ha ejercitado en el plazo de un año (el animus spoliandi se deduce claramente del propio acto de cortar el paso poniendo una cancilla y un candado), y como quiera que estas dos últimas cuestiones no son controvertidas, quedaría solo por determinar la primera, de suerte que el objeto de esta litis queda reducido a un puro problema probatorio, el cual ha sido resuelto en un determinado sentido por el tribunal de instancia después de valorar conjunta y correctamente toda la prueba practicada'.

Supuesta la precedente doctrina legal, en el caso de autos queda acreditado la existencia de un paso a través de la parcela NUM001 de aproximadamente 30 metros de distancia, que utilizan los demandados, y también los anteriores propietarios de la parcela NUM002 para acceder a su propiedad, y ello porque el acceso al camino público desde esta última finca resulta muy dificultoso habida cuenta de la diferente cota de desnivel existente, en torno a cuatro metros. A través de prueba testifical (y pericial) queda acreditado el hecho de la posesión por parte de los demandados respecto de dicha franja de terreno utilizada desde hace muchos años para el acceso a la parcela NUM002 que tiene un muy difícil acceso al camino público, según se ha dicho, debido a las diferencias de cotas de nivel, paso utilizado no solo por los demandados, sino por anteriores propietarios del inmueble referido. Por tanto, en este punto no puede decirse que exista ningún acto de perturbación o despojo de la posesión, pues el paso ha existido desde años atrás y siempre se ha utilizado y todo ello sin perjuicio de lo que se decida, en su caso, en un eventual procedimiento declarativo donde se discuta (eventualmente) la existencia (o no) de un derecho real de servidumbre de paso.

El motivo se rechaza.

El recurso se estima en parte.



CUARTO. - No se realiza pronunciamiento alguno sobre las costas procesales del recurso, artículo 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de DON Federico , contra la sentencia núm. 143/2019, 24 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Plasencia , en los autos núm. 330/2018 de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, y, en consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos: 1. - Se estima parcialmente la demanda rectora de la litis.

2. - Se condena a los demandados a hacer las obras necesarias para que el canalón que existe en la construcción de estos deje de verter sus aguas pluviales en la parcela n. NUM000 , polígono NUM003 , término de Garganta la Olla.

3.- Se condena a los demandados a retirar el hormigonado de ocho metros cuadrados que han realizado en la parcela n. NUM000 a que se refiere el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Sin costas procesales en ninguna de las instancias.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./