Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 320/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Itmos. Sres.
PRESIDENTE :
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS :
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
Apelación Civil
Juzgado 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento : Familia. Modificacion de Medidas Supuesto Contencioso 246/17
ROLLO Nº 320/19
SENTENCIA Nº 497/19
En Córdoba, a 17 de Junio de 2019
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 3 de octubre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 246/2017, seguido ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de D. Higinio , representado por el
Procurador SRA. PRIETO SOLER y asistido del Letrado SR. REINA LUNA, contra Dª Sagrario , representada
por el Procurador SR. JIMENEZ ÉCIJA y asistida del Letrado SRA. MARTÍNEZ SEPÚLVEDA, con intervención
del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Sagrario y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 3 de octubre de 2018 se dictó sentencia en autos de modificación de medidas nº 246/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: 'Estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Prieto Soler, en nombre y representación de Higinio contra Sagrario , se ACUERDA MODIFICAR las medidas establecidas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de DIRECCION000 de 18 de marzo de 2009, dictada en los autos de Divorcio Mutuo Acuerdo nº 743/2008, en el siguiente sentido: a) Los menores estarán una semana con cada progenitor, que se efectuará de forma alterna desde el lunes a la salida del colegio/instituto hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio/instituto.

b) Los menores estarán con el progenitor que esa semana no ejerza la custodia, dos días intersemanales, que serán los martes y jueves sin pernocta, visita que se desarrollará desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas y la entrega y recogida será por el progenitor que esa semana no ejerza la custodia.

c) Las entregas recogidas se realizarán en el colegio, si fuera posible. Cada progenitor deberá disponer de ropa para los menores.

d) En cuanto a las vacaciones, los progenitores disfrutarán de la mitad de las vacaciones los progenitores disfrutarán de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (dividida en dos periodos del 24 de diciembre al 30 de dicho mes, y del 31 de diciembre al 6 de enero), Semana Santa (igualmente dos periodos de Domingo de Ramos a Miércoles Santo, y de Jueves Santo a Domingo de Resurrección) y verano (entendiendo por éste los meses de julio y agosto), correspondiendo la elección del periodo concreto de forma alternativa, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. En todo caso los progenitores podrán pactar otro sistema de visitas, tanto estas vacaciones como en general.

e) Respecto al régimen de comunicaciones, los padres podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos cualquier día de la semana cuando los menores estén en compañía del otro progenitor; y además, en los períodos de vacaciones ambos informarían al otro progenitor del número de teléfono u otro sistema de comunicación para localizar a los menores o si no fuera posible, procurar la comunicación de los hijos con el otro progenitor mediante llamada telefónica de éste. En defecto de acuerdo las comunicaciones se producirán en la franja de 8 a 9 de la noche, respetando el descanso de los menores.

f) Ambos progenitores contribuirán a los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores - que trasciendan de las necesidades de alimentación y habitación las cuales serán atendidas por cada uno de los padres cuando los hijos se encuentren con ellos - en proporción del 50% cada uno de ellos. En todo caso, tienen la consideración de gastos extraordinarios (exentos de la necesidad de previa determinación, en los términos del artículo 776.4 LEC) los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos (o en lo que exceda de la cobertura) por la Seguridad Social o régimen de seguro análogo y los generados por actividades extraescolares, viajes de estudio y clases de apoyo de los menores.

g) Mientras la madre se halle en situación de desempleo, el progenitor deberá satisfacer una pensión alimenticia a favor de sus hijos por importe global de ciento veinte euros mensuales (120 €) Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y se actualizara cada primero de enero conforme al Índice de Garantía de Competitividad (IGC) o índice que lo sustituya en un futuro.

En todo lo demás, regirán los pronunciamientos de la sentencia modificada.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Sagrario en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo al resto de partes por el término legal, presentándose escrito de oposición por la parte apelada y el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose exploración y vista el día 10 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 3 de octubre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 246/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 . Frente a lo establecido en la sentencia de divorcio, la resolución recurrida establece un régimen de guarda y custodia compartida por semanas e impone una pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al padre de 120 euros mensuales mientras la madre se encuentre en situación de desempleo. Dª Sagrario cuestiona estos dos pronunciamientos, interesando que continúe la atribución a ella de la guarda y custodia de los menores y que, aun cuando se mantenga el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia compartida, se imponga a D.

Higinio una pensión mensual de 200 euros por ambos menores.



SEGUNDO: GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El Código Civil se ocupa de la guarda y custodia compartida en el art. 92.8, en el que se indica que, excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El Código Civil no define esa guarda y custodia compartida, habiendo sido entendido dicho concepto a nivel doctrinal como un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y lo configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013), dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que permita la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igual, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

La recurrente funda su oposición a la guarda y custodia compartida en que el estilo educativo de la madre es más beneficioso para los menores que el del padre. Según el recurso, el de la madre es asertivo, mientras que el del padre es sobreprotector, afirmando que la madre refuerza la autonomía de los menores, mientras que el padre tiende a evitar cualquier adversidad o problema. Igualmente, la recurrente señala que el padre no incentiva los estudios de los menores, influenciando a la menor para que deje sus estudios y se incorpore de forma inmediata al mercado laboral.

El recurso debe ser desestimado, no existe ningún dato del que pueda inferirse que el sistema de guarda y custodia compartida sea menos beneficioso que la atribución de la misma en exclusiva.

Es cierto que en el informe realizado por el equipo psicosocial se indica que los hábitos educativos de la madre son asertivos y los del padre sobreprotectores. Sin embargo, ello no impide el establecimiento de una guarda y custodia compartido. Por un lado, el informe del equipo psicosocial, aun poniendo de manifiesto tales hábitos, informa a favor de la guarda y custodia compartida, de modo que tales hábitos no son determinantes en este punto, ni afectan de modo relevante al interés del menor como para no permitir el establecimiento de dicho sistema de guarda. Por otro, esa hábito educativo se mantendría aun cuando no se estableciera el régimen de guarda y custodia compartida y continuara con una guarda y custodia exclusiva de la madre. La diferencia radica, desde este punto de vista, en que en este último caso la relación con el padre sería menor, pero también ejercería su faceta educativa. Por tal motivo, la solución no es la inaplicación del régimen de guarda y custodia compartida, sino que el padre sea consciente de la situación y mejore sus hábitos educativos, debiendo de recordarse las resoluciones sobre guarda y custodia no son permanentes y que si se advierten disfunciones en ese sentido, cabe la posibilidad de modificación.

En cuanto a la desincentivación de los estudios de la menor por parte del madre, no existe prueba alguna.

Ni consta en el informe psicosocial, ni se extrajo de la exploración del menor, sin que pueda presumirse una actitud del padre tan gravemente perjudicial para la menor. Por el contrario, lo normal es que quiera lo mejor para ella, lo que implica que potencie al máximo su formación.

Por otra parte, los dos menores manifestaron en su exploración su voluntad de mantener el régimen de guarda y custodia compartida que se estableció en la resolución recurrida y que se está llevando a la práctica, pues lo consideran beneficioso para ellos.

En consecuencia, se desestima este motivo de recurso. Dicha desestimación implica otra consecuencia.

Ambos progenitores, y los menores en su exploración, han puesto de manifiesto que la guarda y custodia no va a llevarse a cabo en lo que fue en su día el domicilio familiar. De hecho, los menores manifestaron en su exploración que pasan la semana en el domicilio de sus respectivos abuelos. Por tanto, debe dejarse sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar que se hace en el convenio de la sentencia de divorcio a favor de Dª Sagrario y sus hijos, al atribuirse también a aquélla su guarda y custodia, sin que ello suponga incongruencia alguna, en cuanto que es la consecuencia inherente a la modificación acordada en la instancia, relativa a la guarda y custodia compartida, que ninguno de los cónyuges va a realizar en dicho domicilio.



TERCERO: PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La recurrente considera que el importe de la pensión en insuficiente, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno, y que la pensión no puede tener carácter temporal.

Es ya Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el establecimiento de una guarda y custodia compartida no excluye la imposición de una pensión de alimentos a uno de los progenitores cuando existe una desproporción de ingresos entre ambos. En este sentido, la STS de 11 de febrero de 2016 (LA LEY 3342/2016) sostiene que 'esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el caso que ocupa, únicamente constan los ingresos de Dª Sagrario , que aportó en el proceso certificado y copia de la declaraciones de IRPF de los años 2015 (rendimientos de trabajo: 639349 euros), 2016 (rendimientos de trabajo: 6.98135 euros) y 2017 (rendimientos de trabajo: 9.960 euros), así como una copia de una resolución administrativa de 13 de junio de 2018 en la que se le reconoce una prestación por desempleo por 420 días con una cuota diaria de 2354 euros.

Frente a ello, se desconoce absolutamente la situación económica de D. Higinio . A pesar de que en la diligencia de ordenación de 17 de abril de 2018 se le requirió para que compareciera al juicio con la documentación acreditativa de su situación patrimonial e ingresos, nada aportó aquél. Ante esa falta de colaboración de D.

Higinio , resulta de aplicación la doctrina que deriva del art. 329 y 217.7 LEC, en virtud de la cual esa falta de colaboración no puede beneficiar a la parte que tiene esa actitud, ni perjudicar a los menores, ni al otro cónyuge, que en este caso llevó a cabo la colaboración pretendida. En este sentido nos pronunciamos en nuestras sentencias de 29 de marzo de 2016 (LA LEY 46018/2016) y 11 de junio de 2018 (LA LEY 128992/2018). El único dato que conocemos sobre la situación económica de D. Higinio es el que resulta del informe psicosocial, en el que se indica, por las propias manifestaciones de aquél, que llevaba al tiempo de su realización nueve años desempeñando el puesto de auxiliar administrativo de la biblioteca municipal.

Con estos datos, se considera prudente modificar la pensión de alimentos a favor de los hijos a la suma de 150 euros mensuales, sin que deba establecerse un condicionante temporal a dicha pensión (la situación de desempleo), pues habrá de tenerse en cuenta, si Dª Sagrario encuentra trabajo, el importe de su salario, pues puede ser inferior a la prestación por desempleo (imaginemos que encuentra un trabajo a tiempo parcial poco remunerado).

Por tanto, debe estimarse parcialmente este motivo. El resto de pronunciamientos relativos a los alimentos de los menores no han sido objeto de recurso.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sagrario contra la sentencia de 3 de octubre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 246/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , 1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente el punto g) del fallo de dicha sentencia, de modo que el importe de la pensión de alimentos se fija en la suma de 75 euros para cada uno de los hijos comunes, dejando sin efecto la limitación temporal que se hace en aquélla al tiempo en que Dª Sagrario se encuentre en situación de desempleo. Se deja también sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar que se hace a favor de Dª Sagrario y sus hijos en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 de 18 de marzo de 2009, dictada en los autos de Divorcio Mutuo Acuerdo nº 743/2008. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.