Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 188/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00497/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2016 0001802
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.9 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000203 /2016
Recurrente: Rosario
Procurador: PATRICIA NUÑEZ ARIAS
Abogado: JOSÉ ÁNGEL DE CELIS ÁLVAREZ
Recurrido: SERVICIOS ODONTOLOGICOS LEONESES SL, Martin , Constantino , Cristobal , WR BERKLEY
ESPAÑA
Procurador: MARIA CRISTINA MUÑIZ-ALIQUE IGLESIAS, MARIA LOURDES CRESPO TORAL , MARIA LOURDES
CRESPO TORAL , MARIA LOURDES CRESPO TORAL , BEGOÑA PUERTA LOZANO
Abogado: CARLOS ENRIQUE LEON RETUERTO, FERNANDO M ALVAREZ MUÑOZ , FERNANDO M ALVAREZ
MUÑOZ , FERNANDO M ALVAREZ MUÑOZ , ALEJANDRA REDONDO LOPEZ
Rollo Civil nº. 188/19.
S E N T E N C I A Nº 497/19
Iltmo s. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a 4 de noviembre del año 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº.
188/2019, correspondiente al Proceso Ordinario nº. 203/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº. 9 de León,
en el que ha sido apelante DOÑA Rosario , representada por la Procuradora Sra. Núñez Arias, siendo parte
apelada WRBERKLEY ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Puerta Lozano, así como DON Martin
, DON Constantino y DON Cristobal , representados por la Procuradora Sra. Crespo Toral, y la entidad
SERVICIOS ODONTOLÓGICOS LEONESES, S.L., representada por la Procuradora Sra. Muñiz-Alique, actuando
como Ponente para este trámite la Ilma. Sra.Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Primera Instancia se dictó Sentencia de fecha 17 de enero de 2019 en el procedimiento ordinario Nº. 203/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Núñez Arias en nombre y representación de Rosario contra la entidad Servicios Odontológicos Leoneses S.L., Martin , Constantino , Cristobal y la entidad WR Berkley España y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a meritados codemandados de todas las peticiones formuladas contra los mismos por la parte actora y, todo ello, con expresa imposición a ésta de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 17 de julio de 2019 para deliberación y fallo.

Por problemas de localización de la videograbación se suspende el señalamiento acordado y una vez localizada y remitida en CD a esta Sección, se fija nuevamente el día 17 de octubre para deliberación por el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones litigiosas que se plantean en segunda instancia.

1.- Se ejercita en la demanda una acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia de una negligencia médica y profesional que tiene como causa la colocación de implantes dentales.

2.- La Sentencia recurrida desestima la demanda por varios motivos. En primer lugar, considera que existe falta de legitimación pasiva respecto de los doctores codemandados que no consta intervinieran en la colocación de los implantes. Estima igualmente la falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora que no cubría el periodo de vigencia al que se refiere la reclamación. Por último, desestima la demanda respecto de la entidad Servicios Odontológicos Leoneses S.L., porque argumenta que concurre la excepción de cosa juzgada en relación con el artículo 400 LEC ya que el cumplimiento defectuoso de los servicios médicos debió plantearse mediante reconvención en el procedimiento seguido con anterioridad para la reclamación de la cantidad pendiente de pago de los servicios odontológicos contratados.

3.- Recurre la parte actora que alega infracción de normas jurídicas por aplicación indebida de los artículos 400 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la cosa juzgada y solicita se dicte sentencia por la que se estime la demanda íntegramente y se condene a los demandados solidariamente a pagar la indemnización reclamada.



SEGUNDO.- Cosa Juzgada: Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

4.- Las disposiciones legales que deben considerarse para resolver la única cuestión que plantea la parte recurrente son el artículo 222 ('Cosa Juzgada Material') y el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.- La Sentencia del TS núm. 628/2018 de 13 noviembre de 2018 estima la excepción de cosa juzgada y expone las siguientes razones genéricas que pueden ser aplicadas al supuesto ahora analizado: '1.ª) El art. 400 LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide (apdo. 1), de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, 'los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

2.ª) Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo)'.

6.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4442 ) con cita de las sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre, y 189/2011, de 30 marzo, entre otras, resume los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 LEC: «Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida». Y la Sentencia núm. 515/2016, de 21 julio, dice: «Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula». Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

7.- El Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 6 de mayo de 2.013, parte de la relación evidente entre los dos procesos judiciales pero concluye que las pretensiones que se ejercitaron en el segundo pleito quedaron imprejuzgadas, por lo que, reitera lo afirmado en la STC 71/2010, de 18 de octubre, en los siguientes términos: 'los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal'. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2.012, de 30 de enero, se otorga el amparo solicitado frente a la interpretación que hacían los órganos judiciales que entendieron aplicable el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tratarse de la alegación de 'hechos y fundamentos jurídicos' que hubieran debido ser planteados en su contestación a la demanda en el primer proceso (cuyo objeto era la relevación de determinadas garantías vinculadas al contrato). El Tribunal Constitucional concluye que los órganos judiciales han realizado una interpretación de la ley procesal, principalmente de los artículos mencionados, que, superando su tenor literal, han impedido a la parte recurrente obtener una resolución de fondo sobre determinadas pretensiones. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere nítidamente a la carga que pesa sobre el demandante de alegar todos los 'hechos, fundamentos y títulos jurídicos' en los que pueda basar 'lo que se pida' en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Esta carga que el legislador ha impuesto al demandante es aplicable, en virtud del artículo 406.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también al demandado que ejercita una reconvención. Sigue argumentando que los órganos judiciales, han aplicado ambos preceptos al demandado que, allanándose a la demanda, no optó por reconvenir. Tal interpretación -además de perjudicar notablemente al demandado que tendría la obligación legal, bajo la amenaza de la preclusión de sus acciones, de reconvenir en el plazo de contestación de la demanda, viendo así reducido el plazo de prescripción o caducidad de sus acciones- contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención. No podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la reconvención en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que el demandado 'podrá' por medio de reconvención formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandante; es decir, la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante. Entender, como han hecho los órganos judiciales, que a la luz del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reconvención es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el demandado pudiera tener frente al demandante, supone una interpretación contraria el tenor del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, en la medida que restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica. La misma conclusión debe extraerse del razonamiento de las resoluciones judiciales que reprochan a la parte ahora recurrente en amparo no haber excepcionado en la contestación a la demanda del primer pleito.

8.- En aplicación de esta clara doctrina constitucional debemos revocar el pronunciamiento sobre la cosa juzgada de la sentencia recurrida. La pretensión que ahora se ejercita sobre responsabilidad médica e indemnización de los perjuicios causados por la incorrecta ejecución de los servicios odontológicos está imprejuzgada. En el anterior procedimiento de reclamación del precio de los servicios contratados el demandado pudo alegar dicho incumplimiento como motivo de oposición o plantear reconvención, pero no habiéndolo hecho así la pretensión puede ser objeto de un nuevo procedimiento, sin que pueda mantenerse la declaración de cosa juzgada que, de conformidad con la doctrina constitucional, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante. Se trata de una pretensión completamente distinta de la acción de reclamación del precio de los servicios contratados por lo que la demandada no estaba obligada a plantear reconvención ni tenía porque oponer como excepción el defectuoso cumplimiento de lo contratado, cuya reclamación por incumplimiento excedía claramente la suma que aún adeudaba y que se reclamaba. Es evidente que la pretensión que ahora se ejercita en este procedimiento es distinta, porque los hechos aducidos y la consecuencia jurídica pretendida son diferentes. El recurso de apelación ha de ser estimado en cuanto no procede declarar la existencia de cosa juzgada respecto del procedimiento anterior.



TERCERO.- Conse cuencias de la desestimación de la excepción de Cosa Juzgada.

9.- Desechada por improcedente la operatividad de la excepción (cosa juzgada) se presenta una doble posibilidad: a).- Resolver en apelación acerca de las cuestiones de fondo deducidas en la demanda, sin que sea procedente devolver la causa al juzgado de instancia, decisión que tiene su apoyo en el vigente artículo 465 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento.

b).- Revocar la sentencia de instancia decretando expresamente su nulidad, por no ser procedente ni oportuno lo que en ella se ha decidido al apreciarse por el juzgador de instancia una excepción no existente al momento de dictar la sentencia dejando de esta manera imprejuzgado el fondo de la litis, y reponiendo el curso de esta al momento procesal de dictar sentencia en primera instancia devolviendo los autos al Juzgado, decisión que también puede tener cierto apoyo jurisprudencial.

10.- Este Tribunal estima que en el presente supuesto debe de adoptarse la primera de las alternativas expuestas pues además no puede decretarse de oficio, con ocasión del recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada por la parte recurrente. La existencia de soporte videográfico sobre el desarrollo del acto del juicio permite valorar el conjunto de la prueba practicada en Primera Instancia y decidir sobre el fondo del asunto planteado.

CUART O.- Decisión de fondo sobre la falta de legitimación pasiva de los doctores codemandados y de la entidad aseguradora.

11.- En los Fundamentos Segundo y Tercero de la sentencia recurrida se argumenta respecto a la legitimación de los doctores codemandados como responsables por los daños y perjuicios reclamados por la actora que se derivan de la mala praxis en la colocación de implantes dentales. Se dice en la sentencia recurrida que la historia clínica muestra que los implantes que fracasaron posteriormente se fijan entre noviembre de 2010 y junio de 2011, fechas en las que no consta que ninguno de los codemandados colocara los implantes o en el caso de alguno de los doctores resulta que ni siquiera trabajaba para la clínica. Como argumento de refuerzo se dice que la propia demandante parece aceptar la falta de intervención de los codemandados en los hechos pues existe una nueva demanda interpuesta contra otros doctores.

12.- Se estimaba igualmente la falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora que no daría cobertura al siniestro pues su periodo de vigencia había finalizado en la fecha en la que se efectúa el tratamiento.

13.- Respecto de los pronunciamientos sobre falta de legitimación pasiva, debe confirmarse la decisión de la sentencia recurrida que en este apartado si se pronunciaba sobre el fondo del asunto y estimaba la falta de legitimación de los codemandados que no intervinieron en la prestación de los servicios que se consideran incorrectos y de la entidad aseguradora que no tenía la cobertura del siniestro. En el escrito de recurso no se discute ninguno de estos pronunciamientos ni se ofrece ningún dato del que pudiera deducirse la equivocación del juzgador de instancia. Tampoco resulta su intervención o responsabilidad de un nuevo examen del conjunto de pruebas practicadas y en ningún momento se concreta su intervención en la vista de juicio que consta grabada en soporte audiovisual. En consecuencia, debemos confirmar la resolución recurrida, quedando pendiente de análisis la reclamación de responsabilidad frente a la clínica demandada.

QUINT O.- Responsabilidad por incorrecta prestación de servicios de implantología dental. Valoración probatoria.

14.- En la demanda inicial del procedimiento se formula una acción de responsabilidad contractual por negligencia médica y se reclama la cantidad de 227.290 euros en concepto de daños y perjuicios causados por el incorrecto tratamiento al que fue sometida la actora en la clínica demandada que realizó la colocación de implantes dentales. El tratamiento fue realizado durante los años 2010 y 2011. Se acompaña como documento número 1 el presupuesto de la clínica que está fechado en abril de 2010.

15.- En el año 2015 se inicia procedimiento monitorio de reclamación de una parte de la cantidad debida como consecuencia del tratamiento. Hasta ese momento no consta que la interesada hubiera manifestado algún problema derivado de la colocación de los implantes, aunque en la historia de la clínica dental figura que en octubre de 2014 acudió a la consulta con un flemón (implante 16) y se le pautaron antibióticos. En la vista del juicio seguido en reclamación de la cantidad aún adeudada por la prestación de los servicios, se recoge su queja por el tratamiento y ese mismo año 2015 fue asistida en urgencias por un flemón dental en la arcada superior. Un posterior informe médico de febrero de 2016 concreta y describe las dolencias de la actora. También se aportan los tratamientos farmacológicos que se relacionan con las consultas recogidas en la historia por infecciones, que fueron prescritos en los años 2014 y 2015. Por tanto, existen datos de la consulta de finalización del tratamiento en la clínica codemandada en enero de 2012 y ya la siguiente consulta en octubre de 2014, en la que la paciente acude con un proceso de infección. Se hace constar en la historia que en varias ocasiones se interrumpe el tratamiento y la paciente no acude a consulta. Durante un periodo de más de dos años no existe prueba de cualquier problema derivado de la prestación de los servicios clínicos. No obstante, dicho periodo de tiempo no permite aplicar ningún tipo de prescripción a la acción ejercitada pues la responsabilidad que se reclama frente a la entidad demandada que presta los servicios, está encuadrada dentro de la responsabilidad contractual cuyo plazo de prescripción en ningún caso habría trascurrido.

16.- La cuestión principal se centra en el análisis de los requisitos precisos para que prospere la acción de responsabilidad por negligencia en la realización de los servicios médicos. En este aspecto, se recuerda que la responsabilidad civil se fundamenta en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes médicos, sin que se imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( S. T.S. 2-2-93); que la culpa del médico, la infracción de la ' lex artis' y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente; que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva ( STS, a 07 de mayo de 2007 - ROJ: STS 4241/2007), y no opera la inversión de la carga de la prueba, todo ello matizado de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el art. 217.6 de la L.E.Civil, y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica.

17.- Para valorar la existencia de responsabilidad resulta fundamental el análisis de los informes periciales que se han aportado al procedimiento y en especial el informe médico-forense que ha tenido en consideración la mayoría de las pruebas e informes, revisiones y tratamientos que se realizaron a la actora en la clínica demandada. En dicho informe forense se hace constar el desajuste de los implantes como causa que ha contribuido al fracaso del tratamiento, junto con la falta de revisión tras iniciar el tratamiento antibiótico, además de la historia de periodontitis, mala higiene, y los demás antecedentes médicos de la paciente, circunstancias que ayudaron al mal resultado obtenido. La forense destaca que en la historia clínica que remite la propia entidad codemandada no figura el seguimiento de las revisiones y ya en el inicio se dice que su higiene bucal era mala y tenía principios de periodoncia. Por otra parte, no constan documentadas otras revisiones periódicas en un supuesto en el que existía riesgo de infección, ni en la propia clínica ni en otras, hasta el año 2015, casi cuatro años después de la finalización de los trabajos de implantología. El Dr. Jose Ramón que comparece en juicio como testigo por haber tratado a la demandante en dos ocasiones y que tiene conocimientos específicos en la materia litigiosa, explica que los problemas en los implantes pueden ser debidos a varias causas y que en todo caso ha de seguirse una rutina de revisiones. Reitera la necesidad de retirar los implantes.

18.- Es de fundamental importancia igualmente el contenido del informe del perito judicial y las aclaraciones de la experta en el acto del juicio. La perito Sra. Nieves ratifica su informe en el que concluye reflejando el hecho objetivo del fracaso de los implantes 15 y 16 y el injerto óseo en maxilar superior derecho y vincula el resultado con el tratamiento defectuoso, concretando que es necesario retirar todos los implantes. Afirma que es necesario revisar periódicamente en este tipo de tratamientos y mucho más en determinados casos en los que existe un riesgo especial. Su opinión es clara respecto a la existencia de una importante reabsorción ósea previa que no se valoró adecuadamente por la clínica en el inicio del tratamiento y para hacer esta afirmación ha examinado una radiografía panorámica y un escáner de la paciente (que la forense reconoció no haber podido visionar con los medios de los que disponía) y en las que se ven restos radiculares, correspondientes a una enfermedad periodontal avanzada (que además deduce de la realización de dos injertos y la falta de dientes en la parte de abajo). Con el examen de estas pruebas y los antecedentes que constan en la historia clínica en una paciente fumadora, considera que estas circunstancias no se valoraron suficientemente a la hora de ofrecer el tratamiento indicado. En su opinión los implantes se colocaron indebidamente y los trabajos de implantología se debieron abordar de otra forma, con una amplia regeneración ósea a nivel de todo el maxilar superior e incluso la prótesis cementada que se colocó no era indicada en ese caso, en una paciente con riesgo. Las conjeturas sobre el estado de la paciente en el año 2010, fecha de inicio del tratamiento, se fundamentan en las pruebas que ha examinado y en las radiografías que se realizaron en el año 2015. A preguntas de los letrados de los demandados concreta que las elevaciones de los senos es un trabajo bien hecho, pero añade que los implantes se colocaron en lugares sin casi tabla ósea y de ahí deduce el defecto en el tratamiento y los resultados obtenidos. En su opinión, la observada reabsorción de la tabla ósea de 2/3 del implante es una muestra clara del estado en el que se encontraba en el año 2010 y no es un resultado que se haya producido por la infección posterior. Afirma que el fracaso de implantes no tiene como causa exclusiva la falta de higiene de la paciente.

19.- La valoración de las pruebas practicadas, en especial de los informes periciales, indica la concurrencia de diferentes causas en el resultado del tratamiento. Lo que es evidente es que los implantes deben ser retirados, extremo en el que coinciden la perito, la forense y el Dr. Jose Ramón . La perito médico es muy clara en sus respuestas y conclusiones y ha tenido en consideración todas las pruebas que se realizaron en el año 2015, dando explicaciones concretas sobre el tratamiento que en su opinión debió afrontarse de forma diferente, en atención a las características de la paciente, con problemas periodontales y fumadora. Dicho tratamiento motivó ya inicialmente el fracaso de varios implantes y se ejecutó con demasiados riesgos, lo que considera no fue valorado suficientemente. Deduce la existencia de un nexo causal evidente entre los defectos del tratamiento desarrollado por la clínica que no se ajusta a la lex artis y el resultado dañoso obtenido. El daño se ha producido porque no se valoró la reabsorción ósea de la paciente al inicio del tratamiento y se afrontó mal. Entendemos que el resultado que se ha producido no es el normal que puede producirse en este tipo de tratamiento, sino que obedece a una incorrecta prestación de servicios pues se plantea un tratamiento no adecuado a las características de la paciente. El informe de la forense también apunta como causa la incorrecta colocación de los implantes, aunque las pruebas que pudo valorar, por falta de medios, no fueron tan extensas como las analizadas por la perito judicial.

20.- En definitiva, procede estimar en parte la demanda formulada porque el informe forense refiere como una causa del fracaso del tratamiento que los implantes se colocaron mal, y el informe pericial concreta más esta conclusión. Pero se considerará en la fijación de la indemnización correspondiente la influencia en el resultado de otras causas que también han sido acreditadas y que se atribuyen a la paciente por no acudir a las revisiones y controles que tenía indicados, agravando los resultados. Los datos que se han tenido en cuenta para alcanzar la última conclusión se extraen de la historia clínica, datos que no se ve desvirtuados por ninguna prueba que haya aportado la demandante que pudiera justificar que acudió a dichas revisiones o que buscó atención en otros servicios dentales. Sin embargo, la asistencia regular a las revisiones tampoco podría haber evitado por completo el daño pues la causa se atribuye a un problema de planteamiento inicial del tratamiento, que podría haber sido corregido en parte, pero no eliminado completamente.



SEXTO .- Determinación de la indemnización correspondiente.

21.- Reclama la parte actora la devolución de la suma abonada por el tratamiento y que le paguen el coste de la intervención que ha sido presupuestado en 12.987 euros, además de una indemnización por los daños materiales, morales y estéticos causados y derivados de las molestias que ha sufrido por infecciones y la perdida de las piezas dentales que estima en un importe de 200.000 euros.

22. En primer lugar, descartamos la compatibilidad de fijar una indemnización derivada de la devolución del precio pagado por el tratamiento y además el coste de la intervención para volver a realizar dicho tratamiento, pues supondría indemnizar dos veces el mismo concepto. Por tanto, se estima la reclamación por el importe del nuevo tratamiento que se ha considerado es necesario para reparar los defectos de la ejecución de los implantes que deben ser retirados. La suma que justifica el presupuesto aportado se considera adecuada si se relaciona con el importe abonado a la clínica demandada por el tratamiento inicial, pues supone una cantidad similar y adecuada en consideración al tipo de tratamiento que debe realizarse nuevamente.

23.- Y en concepto de daño moral debemos tener en cuenta varios factores. Por un lado, la prueba que se aporta es escasa e insuficiente en cuanto a poder valorar los defectos estéticos y el daño corporal que ha producido el fracaso del tratamiento y por otro lado, ha de ser considerada la propia actitud de la paciente que no acudió a las revisiones recomendadas, tal como ya ha sido puesto de relieve en el anterior fundamento jurídico. Pero también es preciso considerar que las infecciones que ha padecido y la necesidad de retirada de todos los implantes ha de producir angustia, molestias indudables y trastornos en la vida diaria de la actora que son imputables directamente a los incumplimientos de la clínica en la ejecución de un tratamiento que no era el adecuado para esta paciente, según se deduce de la prueba pericial. Como criterio a considerar en esta petición de daño moral y con cita de la jurisprudencia que resume la Sentencia del TS de 8 de abril de 2016 ROJ: STS 1420/2016- ECLI:ES:TS:2016:1420 se valora conceder indemnización por el daño moral inherente a una situación de ansiedad y angustia por las infecciones que ha sufrido posteriores al tratamiento de implantes fracasado, situación similar a la empleada por el TS en la jurisprudencia que describe el daño moral [ SSTS 533/2000, de 31 de mayo (Rec. 2332/1995 ), 810/2006, de 14 de julio (Rec. 4426/1999 ), 521/2008, de 5 de junio (Rec. 289/2001) y 217/2012, de 13 de abril (Rec. 934/2009) entre otras], daños indemnizables con independencia del daño corporal que en este procedimiento no se concreta en la demanda ni tampoco se acredita suficientemente. Se admite que la indemnización por perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal, no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean consecuencia del referido daño corporal. En este caso el daño moral indemnizable viene referido a las molestias y ansiedad que el fracaso del tratamiento produce en la vida de la paciente que ha de acudir a numerosas consultas para controlar las infecciones y que debe ser tratada nuevamente por el resultado del fracaso de los implantes.

24.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, también declara el TS en supuestos de inclusión en ficheros de morosos que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio, ha considerado 'el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados'. Se fijan indemnizaciones en dichos supuestos que pueden alcanzar los 6000 y 10.000 euros según las circunstancias.

25.- En este caso, valoramos que la paciente no acude a revisión hasta el año 2014 y que únicamente cuenta con un primer informe médico firmado en el año 2015 que concreta la existencia de infecciones, de donde resultan a valorar las molestias por el fracaso del tratamiento desde dicho año hasta el momento en que se firma el informe forense, fecha en la que es libre para poner remedio a sus molestias iniciando un nuevo tratamiento. Son cuatro años de incomodidad y angustia por la cuestión pendiente que se traduce en un importe de 3000 euros por año, en total 12.000 euros, cantidad que será rebajada a la mitad por la conducta de la propia paciente que contribuyó con su actuación a la gravedad de las consecuencias derivadas del incorrecto tratamiento por no acudir a las revisiones recomendadas que podrían haber reducido el periodo de padecimientos y la reiteración de las infecciones. Se concreta el daño moral en la suma de 6000 euros, que junto con el importe del tratamiento necesario para reparar el defecto en los implantes será el total indemnizatorio que este Tribunal considera procedente, aplicando a la cantidad resultante el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial.

SÉPTIMO.- Costas de Primera Instancia y Costas de la apelación.

26.- Estimando en parte la demanda formulada, no se hace expresa imposición de las Costas de Primera Instancia, art. 394 LEC. Tampoco se imponen respecto de los codemandados absueltos, por la dificultad de determinar su concreta participación en los hechos discutidos.

27.- El Recurso de Apelación formulado ha sido estimado por lo que no procede hacer especial imposición de las costas de la alzada, artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Rosario , contra la Sentencia de fecha 17 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 9 de León, en los autos de Juicio Ordinario Nº. 203/16, REVOCANDO la citada resolución. Se desestima la excepción de COSA JUZGADA que fue apreciada de oficio en Primera Instancia. ESTIMAMOS la excepción de falta de legitimación pasiva, como excepción de fondo, respecto de los codemandados Don Martin , Don Constantino , Don Cristobal y la entidad WR Berkley España, a quienes se ABSUELVE de las pretensiones contra ellos formuladas.

Y ESTIMAMOS en parte la demanda formulada por Doña Rosario contra la entidad Servicios Odontológicos Leoneses S.L., a la que CONDENAMOS al pago de la suma de 12.987 euros en concepto de daños y perjuicios y a la suma de 6000 euros por daño moral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las COSTAS causadas en Primera Instancia y sin imponer las Costas de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.