Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 442/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00497/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2017 0015090
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001494 /2017
Recurrente: Crescencia
Procurador: ANA ISABEL SOTO GARCIA
Abogado: CRISTINA VIEIRA TEMES
Recurrido: Jeronimo
Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA
Abogado: ESTHER ALVAREZ PEREZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta por
los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO
FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 497
En VIGO, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001494 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2019, en
los que aparece como parte apelante, Crescencia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. ANA ISABEL SOTO GARCIA, asistido por el Abogado D. CRISTINA VIEIRA TEMES, y como parte apelada,

Jeronimo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, asistido
por el Abogado D. ESTHER ALVAREZ PEREZ,
Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 18.12.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Patricia Cabaleiro Barciela, en nombre y representación de D. Jeronimo contra Dña. Crescencia , representada por la Procuradora Sra. Soto García, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre D. Jeronimo y Dña. Crescencia , el 25 de julio de 1998 en DIRECCION000 , con los efectos legales inherentes y en especial los siguientes: 1º.- La patria potestad y la guarda y custodia de los tres hijos Samuel , Marina y Rita será compartida por ambos progenitores. Los hijos estarán una semana con cada progenitor, realizándose el cambio de progenitor custodio y de domicilio, en defecto de otro acuerdo, los domingos a las 20:00 horas.

Los períodos vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad entre los progenitores, de modo que se interrumpirá el régimen ordinario de rotación semanal y pasarán a disfrutarse de la siguiente forma: Vacaciones de verano: los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas.

Salvo otro acuerdo de los progenitores, las primeras quincenas corresponderán al padre los años pares y a la madre las segundas quincenas y en los años impares a la inversa, las primeras quincenas corresponderán a la madre y las segundas al padre.

Vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno que comprenderá desde el último día de colegio a la hora de salida de clases hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre hasta el primer día de colegio a la hora de entrada en clases.

El primer período vacacional corresponderá al padre en los años pares y a la madre el segundo y en los años impares a la inversa.

En defecto de otro acuerdo los menores serán entregados por el progenitor que los ha tenido en su compañía en el domicilio del otro progenitor.

-Vacaciones de Semana Santa. Se dividirán por mitad. La primera mitad irá desde la hora de salida del colegio del último día de clases hasta las 12.00 horas del miércoles de Semana Santa y la segunda mitad desde el miércoles hasta el día de regreso al colegio a la hora de entrada. En los años pares corresponderá el padre el primer período y en los impares la madre. La entrega de los menores en miércoles, se realizará, en defecto de otro acuerdo, en el domicilio del otro progenitor.

El progenitor que no tenga en su compañía a los hijos podrá comunicarse libremente con estos, debiendo respetar el descanso nocturno de los menores.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 en DIRECCION000 y ajuar doméstico a los hijos y a Dña. Crescencia , hasta que los tres hijos sean mayores de edad y tengan independencia económica.

Los gastos derivados del uso de la vivienda, como los generados por los suministro de agua, gas, electricidad, teléfono e internet serán asumidos por Dña. Crescencia . El pago de impuestos, seguro y Comunidad de Propietarios corresponderá a D. Jeronimo .

3º.- En concepto de alimentos de sus tres hijos, D. Jeronimo abonará el importe de 688 euros mensuales (229,33 euros por hijo) en la cuenta de Banco Sabadell en la que están domiciliados los recibos de colegio y actividades, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme a los incrementos que experimente el IPC o el índice oficial que lo sustituya.

4º.-Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados en un 90% por el padre y en un 10% por la madre, previa justificación documental.

5º.- D. Jeronimo abonará una pensión compensatoria a Dña. Crescencia de 200 euros mensuales durante 2 años. La pensión se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por Dña. Crescencia y se actualizará al año conforme a los incrementos que experimente el IPC o el índice oficial que lo sustituya.

6º- Se declara extinguido el régimen de separación de bienes sin reconocer derecho a compensación a Dña.

Crescencia .

Y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ANA ISABEL SOTO GARCIA, en nombre y representación de Crescencia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17.10.19.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y adoptado el régimen de custodia compartida respecto a los tres hijos menores de edad, Samuel nacido el NUM002 2002, Marina nacida el NUM003 2005 y Rita nacida el NUM004 2010, en lo que aquí interesa por controvertido, establece lo siguiente: 1. Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal, sito en CALLE000 , NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 , así como el ajuar domestico, a los hijos y a Doña Crescencia , hasta que los tres hijos sean mayores de edad y tengan independencia económica.

2. En concepto de alimentos de sus tres hijos, el padre abonará el importe de 688 euros mensuales (229,33 euros por hijo) en la cuenta del Banco Sabadell en que están domiciliados los recibos del colegio y actividades extraescolares, dentro de los cinco primeros días de cada mes, de los cuales, según se concreta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, 450 euros son por contribución de alimentos y 238 por clases, actividades extraescolares, calefacción y agua caliente de la vivienda sita en la CALLE000 .

3. Los gastos extraordinarios serán abonados en un 90% por el padre y un 10% por la madre.

4. Don Jeronimo abonara en concepto de pensión compensatoria a Doña Crescencia la suma de 200 euros mensuales durante dos años.

5. Se rechaza la compensación indemnizatoria solicitada en base al art. 1436 CC.

Recurre en apelación la representación de la Sra. Crescencia que impugna, en primer lugar, la pensión de alimentos, si bien se aquietaría a ella siempre que continúen formando parte de tal pensión el consumo de agua caliente, calefacción y la atribución de la vivienda que fue familiar lo sea hasta la independencia laboral y económica de los menores; no obstante lo anterior entiende que, dada la tan acusada diferencia de ingresos entre los progenitores, la pensión debería aumentarse a cargo del padre a 625 euros mensuales, más los 288 acordados en sentencia para gastos de educación, calefacción y agua caliente, o subsidiariamente, para el caso de que la Sala considere que los gastos de educación de los menores han de abonarse por ambos progenitores (en la proporción que estime adecuada) y que los gastos de consumo de agua caliente y calefacción de la Comunidad de Propietarios han de ser abonados por la Sra. Crescencia , se deberá aumentar la pensión a 900 euros mensuales, en ambos casos a ingresar en la cuenta del Bco. Sabadell. En segundo lugar, solicita se eleve la pensión compensatoria a 300 euros mensuales por un período de tres años. Por último, por las razones que expone, considera que se ha infringido el art. 1438 CC, solicitando por el concepto a que se refiere este precepto la suma de 110.000 euros o, subsidiariamente, la suma que la Sala estime conveniente.

Al anterior recurso se opuso el apelado, quien, a su vez impugnó la sentencia en lo referente a las siguientes medidas: 1) Que la atribución del uso del domicilio familiar se establezca hasta la mayoría de edad de la más pequeña de los menores ( Rita ) y que los gastos de suministros de calefacción y agua caliente sean a cargo de de la Sra. Crescencia ; 2) En cuanto a los alimentos, tras aceptar expresamente el pago de los 450 euros mensuales en concepto de tal por las dos semanas que los menores están en compañía de la madre, disiente de los 238 euros por clases y actividades extraescolares, peticionando que no se fije cantidad y que el pronunciamiento se sustituya simplemente por el de imponer a su cargo el pago de las clases y actividades extraescolares; 3) Gastos extraordinarios, entiende que la proporción fijada en sentencia es muy desproporcionada, de manera que de no considerarse adecuada la contribución a tales gastos en un 50%, se sustituya por un 60% a cargo de Don Jeronimo y 40% a cargo de Doña Crescencia y; 4) Por último, peticiona que la pensión compensatoria se fije en 200 euros mensuales por el plazo de un año.



SEGUNDO: Pensión alimentos.

No cuestionada la custodia compartida establecida en la sentencia apelada y siendo doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( STS 11 de febrero 2016), la cuestión controvertida radica en su cuantificación, ya que mientras que el Sr. Jeronimo propone y acepta por este concepto el pago de 450 euros mensuales, la Sra. Crescencia peticiona 900 euros, para el caso de que en los alimentos no se contemple el pago de agua caliente y calefacción.

Pues bien, antes de proceder a su fijación hemos de hacer las siguientes consideraciones, primera, los gastos de agua y calefacción son servicios que se derivan de la utilización de la vivienda cuyo uso y disfrute se atribuyó a la Sra. Crescencia , de ahí que no resulte razonable imponer al litigante no usuario los gastos de unos servicios que no utiliza, por lo tanto hemos de resolver en el sentido de que los controvertidos consumos de agua caliente y calefacción debe abonarlos la litigante que está disfrutando de esos servicios, o lo que es lo mismo la mencionada Sra. Crescencia a quien se le atribuido el uso de la vivienda en la que se generan los referidos gastos; segunda, tampoco es razonable que se fijen unos importes fijos por gastos de colegio y actividades extraescolares, sobre este extremo también tiene razón el impugnante, las actividades extraescolares e incluso los gastos de colegio pueden variar tanto en el concepto como en el importe y dado que el Sr. Jeronimo es el que ha asumido su pago, la lógica de las cosas hace que lo verifique en la forma que propone; en consecuencia se estiman ambas peticiones que formula en su impugnación a la sentencia y que, necesariamente, van a determinar la fijación del quantum alimenticio.

Detraídos de la pensión alimenticia los conceptos anteriores, hemos de significar que la determinación de alimentos a los hijos menores no se circunscribe exclusivamente a la fijación de una suma de dinero suficiente para satisfacer sus necesidades vitales, sino que los hijos tienen derecho a llevar el nivel de vida que puedan proporcionarle sus progenitores, de ahí su incremento proporcional de acuerdo con la capacidad económica de los mismos y ello con el objeto de que puedan gozar del nivel de vida que sus padres pueden ofrecerles, lo que implica, descendiendo al caso de que aquí se trata, que la fijación de la pensión ha de hacerse en función de la capacidad económica de ambos progenitores y con el objetivo -por tratarse de una custodia compartida- de que las estancias con uno y otra se desarrolle en términos similares y sin carencias.

En el caso de que se trata, los recursos económicos de los progenitores son absolutamente dispares. La capacidad económica de Don Jeronimo viene determinada no sólo por lo que percibe por el salario reflejado en las nominas que aporta como director de calidad de las entidades ' DIRECCION001 :' y en ' DIRECCION002 . -en su demanda reconocía que percibía dos nominas de 855,23 euros (1.710 euros) con tres pagas extras anuales de 817,50 euros cada nomina, con lo cual, asume unos ingresos anuales de 25.430,25 euros netos-, sino también por los beneficios que le reportan sus participaciones en una y otra sociedad. De hecho, es significativo que habiendo trasladado su domicilio a DIRECCION003 en abril 2017 continuara ingresando en la cuenta de gastos familiar el importe integro de las nominas hasta octubre 2017, para en noviembre pasar a ingresar una de las nominas por importe de 873, en diciembre dos nominas (873 + 817) y en enero 2018 una nomina de 898 euros. Además de lo anterior durante ese período Don Jeronimo realizó numerosas transferencias a cuenta familiar, así el 19 de abril 2017 transfirió 4.000 euros, el 15 de mayo 2017 transfirió 2.500 euros, en julio a mayores de las nominas ordinarias ingresó las dos pagas extras de 834 euros cada una, en septiembre 1000 euros, en octubre realizó diversos ingresos que suman 3.100 euros, en noviembre 1.300 euros, en diciembre ingresos por importe total de 1.100 euros y en enero 2018 se contabilizan también diversos ingresos por importe total 2.500 euros. En lo que atañe a su patrimonio, decir que puede tacharse de importe, en tanto que ha quedado acreditado en el pleito que es titular exclusivo de un piso en la CALLE001 de 141 m2 en el que reside, otro en la CALLE000 de 199 m2 que es el atribuido a hijos y a la que fue su esposa, una vivienda en DIRECCION003 y, además, es propietario del 8,33% del DIRECCION002 y del mismo porcentaje en el DIRECCION004 .

Por su parte Doña Crescencia , nacida el NUM005 de 1972, carece de cualificación profesional, comenzó a trabajar a los 16 años y continuó hasta el 20 de marzo de 2002, en concreto hasta dos meses antes del nacimiento de su primer hijo, percibiendo una prestación por desempleo hasta el 10 de octubre 2003. En la actualidad, tal ser recogió como acreditado en la sentencia de instancia, trabaja como camarera en un puf, percibiendo unos 80 euros semanales, habiendo reconocido que en alguna ocasión cuidó niños y percibió por ello 2002 euros.

Así pues, la prueba practicada en este proceso (objetivamente apreciada) revela que la capacidad económica de la madre es mínima, mientras que el demandante cuenta con una capacidad económica notablemente superior, atendiendo a su cualificación profesional e, incluso, simplemente, a los ingresos económicos que ha reconocido en este proceso (50.829,53 euros, saldo neto a ingresar en la base imponible por IRPF del año 2017) Dado que los gastos de colegio y actividades extraescolares los asume el progenitor, aquí se han de considerar únicamente los habituales de manutención, vestido, ocio, suministro y gastos de la vivienda compartidos con su madre. Dicho lo anterior, consideramos que la pensión ha de elevarse a 200 euros para cada uno de los hijos (600 euros), habida cuenta de que esta cuantía se considera más apropiada a las necesidades de los mismos -se trató de una unidad familiar que ha disfrutado de un inmejorable nivel económico- y a la capacidad económica real (muy por encima de la media, tal hemos dejado expuesto) del obligado, pues hay que tener en consideración, como venimos apuntado, la procura del mantenimiento del nivel de las hijos -en la medida de lo posible- tras la ruptura familiar, incluso en el entendimiento que se trata de una custodia compartida.



TERCERO: Gastos extraordinarios.

En el caso presente, atendidos los respectivos ingresos de los progenitores ya expuestos, estima la Sala que concurre una desproporción importante entre ambos progenitores que se encontrara proporcionalmente compensada con la previsión de que el padre contribuya con la pensión alimenticia en la cuantía que hemos fijado, un ingreso mensual para atención de alimentos ordinarios de los menores de 600 euros, además de los gastos educacionales y de formación, de ahí que, aun cuando existe una desproporción importante, consideramos que la proporción fijada en sentencia es excesiva, razón por la que consideremos más prudente establecer el 75% a cargo del padre y el 25% a cargo de la madre, con la puntualización de que la realización de tales gastos extraordinarios ha de ponerse en conocimiento de la otra parte y obtener su consentimiento.



CUARTO: Domicilio sito en la CALLE000 .

Respecto a esta medida el impugnante peticiona que la atribución del uso del domicilio familiar se establezca hasta la mayoría de edad de la más pequeña de los menores ( Rita ) y que los gastos de suministros de calefacción y agua caliente sean a cargo de de la Sra. Crescencia .

Resuelto que Doña Crescencia es la que ha de afrontar los gastos por suministros de vivienda que le ha sido adjudicada, en cuanto a la limitación en el uso y disfrute de la misma, la Sala, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en STS de 20 Febrero 2018 que limita el uso de la vivienda en los casos de custodia compartida por considerar que ya no existe una vivienda familiar, necesariamente ha de estimar la petición del Sr. Jeronimo y limitar la atribución del uso y disfrute de la vivienda atribuida a los hijas y esposa a lo solicitado, o lo que es lo mismo, hasta la mayoría de edad de la más pequeña de las menores ( Rita ).



QUINTO: Pensión compensatoria.

Hemos de partir de que el obligado asume la concurrencia de los requisitos definidos por la jurisprudencia para reconocer a la esposa la pensión compensatoria prevista en el art. 97 CC, radicando la controversia en la cuantía y extensión temporal de la misma, dado que mientras la apelante peticiona 300 euros mensuales por un periodo temporal de 3 años, el apelado/impugnante peticiona que se fije en 200 euros mensuales durante un año.

Así pues, es evidente que la apelante ha sufrido un perjuicio indudable por el hecho de haber contraído matrimonio el 17 de julio 1998, ya que, a pesar de que venía trabajando desde siempre, dos meses antes del nacimiento de su primer hijo cesa en el empleo que tenía en una zapatería para pasar a dedicarse de forma plena al cuidado y atención de su familia, situación que innegablemente permitió un incremento de la capacidad empresarial del marido y una mayor disponibilidad de tiempo de éste para dedicarse a su profesión de Director de Calidad en las sociedades de las que es participe, lo que le hubiera sido imposible de realizar y compaginar si hubiera tenido que dedicar tiempo al cuidado y atención de las hijos, tarea que durante todo el tiempo que duro el matrimonio vino asumiendo Doña Crescencia con su consiguiente sacrificio personal y profesional.

También hay que tener en cuenta que el régimen económico patrimonial pactado en capitulaciones matrimoniales otorgadas el 17 de julio 1998, es decir unos días antes de contraer matrimonio, fue el de separación de bienes, lo que no ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, ni le va a permitir a la Sra. Crescencia participar de los bienes adquiridos por su esposo durante el matrimonio. En fin, que sin cualificación y con 47 años, no hay duda que a la apelante el matrimonio le ha ocasionado una indudable pérdida en su capacidad laboral puesto que no se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio, de ahí que consideremos que la pensión deba cuantificarse en 300 euros mensuales, durante un período de dos años, importe y temporalidad que resultan lógicas y proporcionadas de acuerdo con lo solicitado por ambos litigantes y, especialmente, ajustada a las circunstancias del caso, pues consta el alto nivel de vida mantenido por la familia durante la convivencia marital, el cual se sufragaba únicamente con los importantes ingresos obtenidos por el esposo, abocando la ruptura matrimonial a la esposa a una importante pérdida del nivel económico gozado durante el matrimonio, hasta el punto que notablemente quedó en peor estatus económico que el que ostenta Don Jeronimo .



SEXTO: Indemnización del art. 1348 CC .

La STS de 20 febrero 2018 establece que ' esta Sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre, que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente'.

STS 25 octubre 2017, al tratar de la determinación de la cuantía de la compensación indemnizatoria del artículo 1438 CC y con cita a la STS de 25 de noviembre 2015, recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y sig. CC. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'.

La STS de 26 abril 2017 establece que esta Sala ya 'señaló en sus sentencias 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011-.... Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 CC, de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 CC. Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la dedicación pasada y futura a la familia. Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.... la compensación del art. 1438 CC solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar... se establece atendiendo no a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.... considerando el trabajo para la casa como una contribución a las cargas del matrimonio ( art. 1318 y 1362 CC)... Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil, se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad ( art. 14 CC) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial'.

En el presente supuesto, es incuestionable, que desde que Doña Crescencia dejó de cobrar el paro en octubre de 2003 y hasta finales de 2017 se dedicó de forma exclusiva a las tareas del hogar y al cuidado de sus tres hijos, sin que el esposo haya acredito haber intervenido en tales tareas. Una asistenta para planchar un día a la semana durante dos horas y tras el nacimiento del tercer hijo, no es óbice a lo anterior, ni elimina el derecho a la indemnización del art. 1438 CC.

Como tampoco es óbice a tal derecho que Don Jeronimo en la declaración de la renta del año 2017 imputara unas ganancias patrimoniales derivadas de fondos de inversión a Doña Crescencia de 948,62 euros, como no lo es la existencia de las cuentas indistintas a nombre de ambos litigantes en Novo Banco, ya que las tres abiertas de esta forma aparecen en la actualidad con cero euros, de hecho la núm. *** NUM006 fue cancelada en noviembre 2012, la núm. *** NUM007 registró la última operación en noviembre 2010 y la núm. *** NUM008 , también registró la última operación en febrero 2013, las demás estaban, dado que en la actualidad están canceladas o inoperativas, a nombre de Don Jeronimo , apareciendo Doña Crescencia como simple autorizada. Y, en cuanto a los productos de inversión en DIRECCION005 , ya se refleja como probado en la sentencia de instancia que uno de los productos fue rescatado en 2013 y, en todo caso, la cantidad que recibió la apelante del que fue su esposo en una cuenta de su titularidad, poco más de 20.000 euros al parecer para tratamientos bucales, ya se descuenta en el propio recurso de la indemnización solicitada inicialmente. Consiguientemente, el trabajo realizado por la esposa durante la vigencia del régimen económico de separación de bienes, no solamente ha de tener la consideración de contribución a las cargas del matrimonio, sino que es un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen económico de separación de bienes.

Así las cosas, en aras a determinar el importe de la indemnización hemos de tener en cuenta y, por lo tanto, computar todo el período en el que Doña Crescencia se dedicó de forma exclusiva al hogar y cuidado de los tres hijos, que innegablemente, en tanto que resulta con nitidez de la prueba practicada, ha sido un poco más de 14 años. También hemos de tener en cuanta como base de cálculo el SMI, acogido en la documental aportada en su momento por la ahora apelante, que el apelado no cuestiona; sin que deban tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización, ni los posibles regalos del esposo, ni los ingresos del esposo al sostenimiento de las cargas del matrimonio ni la dedicación del padre a sus hijos, como señala el recurrente, ya que la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges ( STS 25 noviembre 2015), sino la dedicación exclusiva de la esposa al hogar, pues como resulta de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto, se trata de una contraprestación económica basada en la previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas familiares, cuya cuantificación ha de efectuarse atendiendo al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por desarrollar el trabajo para la casa, de manera que se contribuye en lo que se ahorra o se deja de desembolsar al ser preciso contratar servicio domestico por la dedicación familiar. En definitiva, con la indemnización del art. 1348 CC se trata de compensar el trabajo que, sin remuneración alguna, ha venido desarrollando Doña Crescencia durante los años del matrimonio, quien con la asunción de tales obligaciones familiares, liberó en gran medida a Don Jeronimo de ellas, lo que necesariamente redundó en una mejor situación profesional y mayores ingresos del nombrado que en gran proporción va a hacer suyos de forma exclusiva, contrariamente a lo ocurriría en el régimen de gananciales, en el que el patrimonio que se va acumulando se hace común entre los esposos.

Por otro lado, lo que el apelado considera dispendios de la esposa, no merece ningún comentario, en tanto que no es tal y no influye en la indemnización de que aquí se trata.

Por último, en cuanto a la concreta determinación del importe de las indemnización, se impone, como ya hemos apuntado, aplicar el SMI a las anualidades comprensivas de la indemnización, si bien, en cuanto son extremos que han de influir en esa determinación, hay que considerar que Doña Crescencia durante los años de matrimonio ha conseguido invertir y tener distintas sumas de dinero en productos y cuentas bancarias por ingresos del que fue su esposo ('se las dio en su día porque ganó mucho dinero, ahora ya no es igual'), de ahí que descontando esas cantidades -según lo alegado y cuantificado por el apelado (unos 37.269 euros, de los que 20.000 euros ya han sido tenidos en cuenta por la apelante)- de las que fue titular Doña Crescencia , ocurre que la cantidad que resultaría de indemnización ronda los 93.000 euros, que es la suma que la fija la Sala a los efectos indemnizatorios derivados del art. 1438 CC.

SEPTIMO: La estimación parcial del recurso y de la impugnación a la sentencia determinan que no se haga expresa declaración respecto a las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 18.12.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Patricia Cabaleiro Barciela, en nombre y representación de D. Jeronimo contra Dña. Crescencia , representada por la Procuradora Sra. Soto García, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre D. Jeronimo y Dña. Crescencia , el 25 de julio de 1998 en DIRECCION000 , con los efectos legales inherentes y en especial los siguientes: 1º.- La patria potestad y la guarda y custodia de los tres hijos Samuel , Marina y Rita será compartida por ambos progenitores. Los hijos estarán una semana con cada progenitor, realizándose el cambio de progenitor custodio y de domicilio, en defecto de otro acuerdo, los domingos a las 20:00 horas.

Los períodos vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad entre los progenitores, de modo que se interrumpirá el régimen ordinario de rotación semanal y pasarán a disfrutarse de la siguiente forma: Vacaciones de verano: los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas.

Salvo otro acuerdo de los progenitores, las primeras quincenas corresponderán al padre los años pares y a la madre las segundas quincenas y en los años impares a la inversa, las primeras quincenas corresponderán a la madre y las segundas al padre.

Vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno que comprenderá desde el último día de colegio a la hora de salida de clases hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre hasta el primer día de colegio a la hora de entrada en clases.

El primer período vacacional corresponderá al padre en los años pares y a la madre el segundo y en los años impares a la inversa.

En defecto de otro acuerdo los menores serán entregados por el progenitor que los ha tenido en su compañía en el domicilio del otro progenitor.

-Vacaciones de Semana Santa. Se dividirán por mitad. La primera mitad irá desde la hora de salida del colegio del último día de clases hasta las 12.00 horas del miércoles de Semana Santa y la segunda mitad desde el miércoles hasta el día de regreso al colegio a la hora de entrada. En los años pares corresponderá el padre el primer período y en los impares la madre. La entrega de los menores en miércoles, se realizará, en defecto de otro acuerdo, en el domicilio del otro progenitor.

El progenitor que no tenga en su compañía a los hijos podrá comunicarse libremente con estos, debiendo respetar el descanso nocturno de los menores.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 en DIRECCION000 y ajuar doméstico a los hijos y a Dña. Crescencia , hasta que los tres hijos sean mayores de edad y tengan independencia económica.

Los gastos derivados del uso de la vivienda, como los generados por los suministro de agua, gas, electricidad, teléfono e internet serán asumidos por Dña. Crescencia . El pago de impuestos, seguro y Comunidad de Propietarios corresponderá a D. Jeronimo .

3º.- En concepto de alimentos de sus tres hijos, D. Jeronimo abonará el importe de 688 euros mensuales (229,33 euros por hijo) en la cuenta de Banco Sabadell en la que están domiciliados los recibos de colegio y actividades, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme a los incrementos que experimente el IPC o el índice oficial que lo sustituya.

4º.-Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados en un 90% por el padre y en un 10% por la madre, previa justificación documental.

5º.- D. Jeronimo abonará una pensión compensatoria a Dña. Crescencia de 200 euros mensuales durante 2 años. La pensión se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por Dña. Crescencia y se actualizará al año conforme a los incrementos que experimente el IPC o el índice oficial que lo sustituya.

6º- Se declara extinguido el régimen de separación de bienes sin reconocer derecho a compensación a Dña.

Crescencia .

Y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ANA ISABEL SOTO GARCIA, en nombre y representación de Crescencia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17.10.19.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y adoptado el régimen de custodia compartida respecto a los tres hijos menores de edad, Samuel nacido el NUM002 2002, Marina nacida el NUM003 2005 y Rita nacida el NUM004 2010, en lo que aquí interesa por controvertido, establece lo siguiente: 1. Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal, sito en CALLE000 , NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 , así como el ajuar domestico, a los hijos y a Doña Crescencia , hasta que los tres hijos sean mayores de edad y tengan independencia económica.

2. En concepto de alimentos de sus tres hijos, el padre abonará el importe de 688 euros mensuales (229,33 euros por hijo) en la cuenta del Banco Sabadell en que están domiciliados los recibos del colegio y actividades extraescolares, dentro de los cinco primeros días de cada mes, de los cuales, según se concreta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, 450 euros son por contribución de alimentos y 238 por clases, actividades extraescolares, calefacción y agua caliente de la vivienda sita en la CALLE000 .

3. Los gastos extraordinarios serán abonados en un 90% por el padre y un 10% por la madre.

4. Don Jeronimo abonara en concepto de pensión compensatoria a Doña Crescencia la suma de 200 euros mensuales durante dos años.

5. Se rechaza la compensación indemnizatoria solicitada en base al art. 1436 CC.

Recurre en apelación la representación de la Sra. Crescencia que impugna, en primer lugar, la pensión de alimentos, si bien se aquietaría a ella siempre que continúen formando parte de tal pensión el consumo de agua caliente, calefacción y la atribución de la vivienda que fue familiar lo sea hasta la independencia laboral y económica de los menores; no obstante lo anterior entiende que, dada la tan acusada diferencia de ingresos entre los progenitores, la pensión debería aumentarse a cargo del padre a 625 euros mensuales, más los 288 acordados en sentencia para gastos de educación, calefacción y agua caliente, o subsidiariamente, para el caso de que la Sala considere que los gastos de educación de los menores han de abonarse por ambos progenitores (en la proporción que estime adecuada) y que los gastos de consumo de agua caliente y calefacción de la Comunidad de Propietarios han de ser abonados por la Sra. Crescencia , se deberá aumentar la pensión a 900 euros mensuales, en ambos casos a ingresar en la cuenta del Bco. Sabadell. En segundo lugar, solicita se eleve la pensión compensatoria a 300 euros mensuales por un período de tres años. Por último, por las razones que expone, considera que se ha infringido el art. 1438 CC, solicitando por el concepto a que se refiere este precepto la suma de 110.000 euros o, subsidiariamente, la suma que la Sala estime conveniente.

Al anterior recurso se opuso el apelado, quien, a su vez impugnó la sentencia en lo referente a las siguientes medidas: 1) Que la atribución del uso del domicilio familiar se establezca hasta la mayoría de edad de la más pequeña de los menores ( Rita ) y que los gastos de suministros de calefacción y agua caliente sean a cargo de de la Sra. Crescencia ; 2) En cuanto a los alimentos, tras aceptar expresamente el pago de los 450 euros mensuales en concepto de tal por las dos semanas que los menores están en compañía de la madre, disiente de los 238 euros por clases y actividades extraescolares, peticionando que no se fije cantidad y que el pronunciamiento se sustituya simplemente por el de imponer a su cargo el pago de las clases y actividades extraescolares; 3) Gastos extraordinarios, entiende que la proporción fijada en sentencia es muy desproporcionada, de manera que de no considerarse adecuada la contribución a tales gastos en un 50%, se sustituya por un 60% a cargo de Don Jeronimo y 40% a cargo de Doña Crescencia y; 4) Por último, peticiona que la pensión compensatoria se fije en 200 euros mensuales por el plazo de un año.



SEGUNDO: Pensión alimentos.

No cuestionada la custodia compartida establecida en la sentencia apelada y siendo doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( STS 11 de febrero 2016), la cuestión controvertida radica en su cuantificación, ya que mientras que el Sr. Jeronimo propone y acepta por este concepto el pago de 450 euros mensuales, la Sra. Crescencia peticiona 900 euros, para el caso de que en los alimentos no se contemple el pago de agua caliente y calefacción.

Pues bien, antes de proceder a su fijación hemos de hacer las siguientes consideraciones, primera, los gastos de agua y calefacción son servicios que se derivan de la utilización de la vivienda cuyo uso y disfrute se atribuyó a la Sra. Crescencia , de ahí que no resulte razonable imponer al litigante no usuario los gastos de unos servicios que no utiliza, por lo tanto hemos de resolver en el sentido de que los controvertidos consumos de agua caliente y calefacción debe abonarlos la litigante que está disfrutando de esos servicios, o lo que es lo mismo la mencionada Sra. Crescencia a quien se le atribuido el uso de la vivienda en la que se generan los referidos gastos; segunda, tampoco es razonable que se fijen unos importes fijos por gastos de colegio y actividades extraescolares, sobre este extremo también tiene razón el impugnante, las actividades extraescolares e incluso los gastos de colegio pueden variar tanto en el concepto como en el importe y dado que el Sr. Jeronimo es el que ha asumido su pago, la lógica de las cosas hace que lo verifique en la forma que propone; en consecuencia se estiman ambas peticiones que formula en su impugnación a la sentencia y que, necesariamente, van a determinar la fijación del quantum alimenticio.

Detraídos de la pensión alimenticia los conceptos anteriores, hemos de significar que la determinación de alimentos a los hijos menores no se circunscribe exclusivamente a la fijación de una suma de dinero suficiente para satisfacer sus necesidades vitales, sino que los hijos tienen derecho a llevar el nivel de vida que puedan proporcionarle sus progenitores, de ahí su incremento proporcional de acuerdo con la capacidad económica de los mismos y ello con el objeto de que puedan gozar del nivel de vida que sus padres pueden ofrecerles, lo que implica, descendiendo al caso de que aquí se trata, que la fijación de la pensión ha de hacerse en función de la capacidad económica de ambos progenitores y con el objetivo -por tratarse de una custodia compartida- de que las estancias con uno y otra se desarrolle en términos similares y sin carencias.

En el caso de que se trata, los recursos económicos de los progenitores son absolutamente dispares. La capacidad económica de Don Jeronimo viene determinada no sólo por lo que percibe por el salario reflejado en las nominas que aporta como director de calidad de las entidades ' DIRECCION001 :' y en ' DIRECCION002 . -en su demanda reconocía que percibía dos nominas de 855,23 euros (1.710 euros) con tres pagas extras anuales de 817,50 euros cada nomina, con lo cual, asume unos ingresos anuales de 25.430,25 euros netos-, sino también por los beneficios que le reportan sus participaciones en una y otra sociedad. De hecho, es significativo que habiendo trasladado su domicilio a DIRECCION003 en abril 2017 continuara ingresando en la cuenta de gastos familiar el importe integro de las nominas hasta octubre 2017, para en noviembre pasar a ingresar una de las nominas por importe de 873, en diciembre dos nominas (873 + 817) y en enero 2018 una nomina de 898 euros. Además de lo anterior durante ese período Don Jeronimo realizó numerosas transferencias a cuenta familiar, así el 19 de abril 2017 transfirió 4.000 euros, el 15 de mayo 2017 transfirió 2.500 euros, en julio a mayores de las nominas ordinarias ingresó las dos pagas extras de 834 euros cada una, en septiembre 1000 euros, en octubre realizó diversos ingresos que suman 3.100 euros, en noviembre 1.300 euros, en diciembre ingresos por importe total de 1.100 euros y en enero 2018 se contabilizan también diversos ingresos por importe total 2.500 euros. En lo que atañe a su patrimonio, decir que puede tacharse de importe, en tanto que ha quedado acreditado en el pleito que es titular exclusivo de un piso en la CALLE001 de 141 m2 en el que reside, otro en la CALLE000 de 199 m2 que es el atribuido a hijos y a la que fue su esposa, una vivienda en DIRECCION003 y, además, es propietario del 8,33% del DIRECCION002 y del mismo porcentaje en el DIRECCION004 .

Por su parte Doña Crescencia , nacida el NUM005 de 1972, carece de cualificación profesional, comenzó a trabajar a los 16 años y continuó hasta el 20 de marzo de 2002, en concreto hasta dos meses antes del nacimiento de su primer hijo, percibiendo una prestación por desempleo hasta el 10 de octubre 2003. En la actualidad, tal ser recogió como acreditado en la sentencia de instancia, trabaja como camarera en un puf, percibiendo unos 80 euros semanales, habiendo reconocido que en alguna ocasión cuidó niños y percibió por ello 2002 euros.

Así pues, la prueba practicada en este proceso (objetivamente apreciada) revela que la capacidad económica de la madre es mínima, mientras que el demandante cuenta con una capacidad económica notablemente superior, atendiendo a su cualificación profesional e, incluso, simplemente, a los ingresos económicos que ha reconocido en este proceso (50.829,53 euros, saldo neto a ingresar en la base imponible por IRPF del año 2017) Dado que los gastos de colegio y actividades extraescolares los asume el progenitor, aquí se han de considerar únicamente los habituales de manutención, vestido, ocio, suministro y gastos de la vivienda compartidos con su madre. Dicho lo anterior, consideramos que la pensión ha de elevarse a 200 euros para cada uno de los hijos (600 euros), habida cuenta de que esta cuantía se considera más apropiada a las necesidades de los mismos -se trató de una unidad familiar que ha disfrutado de un inmejorable nivel económico- y a la capacidad económica real (muy por encima de la media, tal hemos dejado expuesto) del obligado, pues hay que tener en consideración, como venimos apuntado, la procura del mantenimiento del nivel de las hijos -en la medida de lo posible- tras la ruptura familiar, incluso en el entendimiento que se trata de una custodia compartida.



TERCERO: Gastos extraordinarios.

En el caso presente, atendidos los respectivos ingresos de los progenitores ya expuestos, estima la Sala que concurre una desproporción importante entre ambos progenitores que se encontrara proporcionalmente compensada con la previsión de que el padre contribuya con la pensión alimenticia en la cuantía que hemos fijado, un ingreso mensual para atención de alimentos ordinarios de los menores de 600 euros, además de los gastos educacionales y de formación, de ahí que, aun cuando existe una desproporción importante, consideramos que la proporción fijada en sentencia es excesiva, razón por la que consideremos más prudente establecer el 75% a cargo del padre y el 25% a cargo de la madre, con la puntualización de que la realización de tales gastos extraordinarios ha de ponerse en conocimiento de la otra parte y obtener su consentimiento.



CUARTO: Domicilio sito en la CALLE000 .

Respecto a esta medida el impugnante peticiona que la atribución del uso del domicilio familiar se establezca hasta la mayoría de edad de la más pequeña de los menores ( Rita ) y que los gastos de suministros de calefacción y agua caliente sean a cargo de de la Sra. Crescencia .

Resuelto que Doña Crescencia es la que ha de afrontar los gastos por suministros de vivienda que le ha sido adjudicada, en cuanto a la limitación en el uso y disfrute de la misma, la Sala, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en STS de 20 Febrero 2018 que limita el uso de la vivienda en los casos de custodia compartida por considerar que ya no existe una vivienda familiar, necesariamente ha de estimar la petición del Sr. Jeronimo y limitar la atribución del uso y disfrute de la vivienda atribuida a los hijas y esposa a lo solicitado, o lo que es lo mismo, hasta la mayoría de edad de la más pequeña de las menores ( Rita ).



QUINTO: Pensión compensatoria.

Hemos de partir de que el obligado asume la concurrencia de los requisitos definidos por la jurisprudencia para reconocer a la esposa la pensión compensatoria prevista en el art. 97 CC, radicando la controversia en la cuantía y extensión temporal de la misma, dado que mientras la apelante peticiona 300 euros mensuales por un periodo temporal de 3 años, el apelado/impugnante peticiona que se fije en 200 euros mensuales durante un año.

Así pues, es evidente que la apelante ha sufrido un perjuicio indudable por el hecho de haber contraído matrimonio el 17 de julio 1998, ya que, a pesar de que venía trabajando desde siempre, dos meses antes del nacimiento de su primer hijo cesa en el empleo que tenía en una zapatería para pasar a dedicarse de forma plena al cuidado y atención de su familia, situación que innegablemente permitió un incremento de la capacidad empresarial del marido y una mayor disponibilidad de tiempo de éste para dedicarse a su profesión de Director de Calidad en las sociedades de las que es participe, lo que le hubiera sido imposible de realizar y compaginar si hubiera tenido que dedicar tiempo al cuidado y atención de las hijos, tarea que durante todo el tiempo que duro el matrimonio vino asumiendo Doña Crescencia con su consiguiente sacrificio personal y profesional.

También hay que tener en cuenta que el régimen económico patrimonial pactado en capitulaciones matrimoniales otorgadas el 17 de julio 1998, es decir unos días antes de contraer matrimonio, fue el de separación de bienes, lo que no ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, ni le va a permitir a la Sra. Crescencia participar de los bienes adquiridos por su esposo durante el matrimonio. En fin, que sin cualificación y con 47 años, no hay duda que a la apelante el matrimonio le ha ocasionado una indudable pérdida en su capacidad laboral puesto que no se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio, de ahí que consideremos que la pensión deba cuantificarse en 300 euros mensuales, durante un período de dos años, importe y temporalidad que resultan lógicas y proporcionadas de acuerdo con lo solicitado por ambos litigantes y, especialmente, ajustada a las circunstancias del caso, pues consta el alto nivel de vida mantenido por la familia durante la convivencia marital, el cual se sufragaba únicamente con los importantes ingresos obtenidos por el esposo, abocando la ruptura matrimonial a la esposa a una importante pérdida del nivel económico gozado durante el matrimonio, hasta el punto que notablemente quedó en peor estatus económico que el que ostenta Don Jeronimo .



SEXTO: Indemnización del art. 1348 CC .

La STS de 20 febrero 2018 establece que ' esta Sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre, que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente'.

STS 25 octubre 2017, al tratar de la determinación de la cuantía de la compensación indemnizatoria del artículo 1438 CC y con cita a la STS de 25 de noviembre 2015, recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y sig. CC. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'.

La STS de 26 abril 2017 establece que esta Sala ya 'señaló en sus sentencias 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011-.... Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 CC, de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 CC. Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la dedicación pasada y futura a la familia. Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.... la compensación del art. 1438 CC solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar... se establece atendiendo no a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.... considerando el trabajo para la casa como una contribución a las cargas del matrimonio ( art. 1318 y 1362 CC)... Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil, se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad ( art. 14 CC) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial'.

En el presente supuesto, es incuestionable, que desde que Doña Crescencia dejó de cobrar el paro en octubre de 2003 y hasta finales de 2017 se dedicó de forma exclusiva a las tareas del hogar y al cuidado de sus tres hijos, sin que el esposo haya acredito haber intervenido en tales tareas. Una asistenta para planchar un día a la semana durante dos horas y tras el nacimiento del tercer hijo, no es óbice a lo anterior, ni elimina el derecho a la indemnización del art. 1438 CC.

Como tampoco es óbice a tal derecho que Don Jeronimo en la declaración de la renta del año 2017 imputara unas ganancias patrimoniales derivadas de fondos de inversión a Doña Crescencia de 948,62 euros, como no lo es la existencia de las cuentas indistintas a nombre de ambos litigantes en Novo Banco, ya que las tres abiertas de esta forma aparecen en la actualidad con cero euros, de hecho la núm. *** NUM006 fue cancelada en noviembre 2012, la núm. *** NUM007 registró la última operación en noviembre 2010 y la núm. *** NUM008 , también registró la última operación en febrero 2013, las demás estaban, dado que en la actualidad están canceladas o inoperativas, a nombre de Don Jeronimo , apareciendo Doña Crescencia como simple autorizada. Y, en cuanto a los productos de inversión en DIRECCION005 , ya se refleja como probado en la sentencia de instancia que uno de los productos fue rescatado en 2013 y, en todo caso, la cantidad que recibió la apelante del que fue su esposo en una cuenta de su titularidad, poco más de 20.000 euros al parecer para tratamientos bucales, ya se descuenta en el propio recurso de la indemnización solicitada inicialmente. Consiguientemente, el trabajo realizado por la esposa durante la vigencia del régimen económico de separación de bienes, no solamente ha de tener la consideración de contribución a las cargas del matrimonio, sino que es un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen económico de separación de bienes.

Así las cosas, en aras a determinar el importe de la indemnización hemos de tener en cuenta y, por lo tanto, computar todo el período en el que Doña Crescencia se dedicó de forma exclusiva al hogar y cuidado de los tres hijos, que innegablemente, en tanto que resulta con nitidez de la prueba practicada, ha sido un poco más de 14 años. También hemos de tener en cuanta como base de cálculo el SMI, acogido en la documental aportada en su momento por la ahora apelante, que el apelado no cuestiona; sin que deban tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización, ni los posibles regalos del esposo, ni los ingresos del esposo al sostenimiento de las cargas del matrimonio ni la dedicación del padre a sus hijos, como señala el recurrente, ya que la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges ( STS 25 noviembre 2015), sino la dedicación exclusiva de la esposa al hogar, pues como resulta de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto, se trata de una contraprestación económica basada en la previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas familiares, cuya cuantificación ha de efectuarse atendiendo al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por desarrollar el trabajo para la casa, de manera que se contribuye en lo que se ahorra o se deja de desembolsar al ser preciso contratar servicio domestico por la dedicación familiar. En definitiva, con la indemnización del art. 1348 CC se trata de compensar el trabajo que, sin remuneración alguna, ha venido desarrollando Doña Crescencia durante los años del matrimonio, quien con la asunción de tales obligaciones familiares, liberó en gran medida a Don Jeronimo de ellas, lo que necesariamente redundó en una mejor situación profesional y mayores ingresos del nombrado que en gran proporción va a hacer suyos de forma exclusiva, contrariamente a lo ocurriría en el régimen de gananciales, en el que el patrimonio que se va acumulando se hace común entre los esposos.

Por otro lado, lo que el apelado considera dispendios de la esposa, no merece ningún comentario, en tanto que no es tal y no influye en la indemnización de que aquí se trata.

Por último, en cuanto a la concreta determinación del importe de las indemnización, se impone, como ya hemos apuntado, aplicar el SMI a las anualidades comprensivas de la indemnización, si bien, en cuanto son extremos que han de influir en esa determinación, hay que considerar que Doña Crescencia durante los años de matrimonio ha conseguido invertir y tener distintas sumas de dinero en productos y cuentas bancarias por ingresos del que fue su esposo ('se las dio en su día porque ganó mucho dinero, ahora ya no es igual'), de ahí que descontando esas cantidades -según lo alegado y cuantificado por el apelado (unos 37.269 euros, de los que 20.000 euros ya han sido tenidos en cuenta por la apelante)- de las que fue titular Doña Crescencia , ocurre que la cantidad que resultaría de indemnización ronda los 93.000 euros, que es la suma que la fija la Sala a los efectos indemnizatorios derivados del art. 1438 CC.

SEPTIMO: La estimación parcial del recurso y de la impugnación a la sentencia determinan que no se haga expresa declaración respecto a las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Isabel Soto García, en nombre y representación de Doña Crescencia , así como la impugnación a la sentencia interpuesta por la procuradora Doña Patricia Cabaleiro Barciela, en nombre y representación de Don Jeronimo , frente a la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre 2018 por el por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , en procedimiento de Divorcio núm. 1494/2017, la cual se revoca en los siguientes extremos: 1. Se establece la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de Don Jeronimo y a favor de cada uno de sus hijos en la suma de 200 euros (SEISCIENTOS euros en total), pagadera y revisable conforme se señala en la sentencia de instancia.

2. Se declara que Don Jeronimo abonará los recibos actualizados del colegio y actividades extraescolares de los tres hijos.

3. Los gastos extraordinarios que generen los hijos serán satisfechos en la proporción siguiente: el 75% a cargo de Don Jeronimo y el 25% a cargo de Doña Crescencia , debiendo ser comunicada la necesidad de su desembolso a la otra parte a los efectos de recabar su consentimiento.

4. La atribución a los hijos y esposa del uso y disfruto del que fue domicilio familiar, sito en la CALLE000 de DIRECCION000 , se limita hasta la mayoría de edad de la más pequeña de las menores ( Rita ), corriendo los gastos de agua caliente y calefacción que se generen por la utilización de la misma a cargo de la Sra.

Crescencia .

5. Se declara que Don Jeronimo debe pagar a Doña Crescencia una pensión compensatoria de 300 euros (TRESCIENTOS) al mes durante DOS AÑOS, la cual se hará efectiva en la forma, con las actualizaciones y en la cuenta que designe la beneficiaria, tal se estableció en la sentencia apelada.

6. Se condena a Don Jeronimo a que indemnice a Doña Crescencia por dedicación al hogar y cuidado a la familia en la suma de NOVENTA Y TRES MIL EUROS (93.000), cantidad que devengará el interés legal desde la firmeza de la presente resolución.

7. No se hace expresa declaración respecto a las costas procesal que se hubieren devengado en esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Que formula o Maxistrado Ilustrísimo Sr. D. Juan Manuel Alfaya Ocampo ao abeiro do previsto nos artigos 260 da Lei Orgánica do Poder Xudicial e 205 da Lei de Axuizamento Civil no Rolo de Apelación número 442/2019 dimanante de Divorcio Contencioso 1494/2017 do Xulgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , facendo constar o meu respecto á opinión maioritaria da Sala.

II. RAZOAMENTOS XURÍDICOS.

PRIMEIRO.- Así como comparto plenamente a liña argumental da sentenza maioritaria desta Sala para sancionar a procedencia dunha indemnizacióntoria a favor do cónxuxe que nun réxime de separación de bens teña contribuido ao 'traballo da casa', ao abeiro do artigo 1438 do código civil, non son partícipe, pola contra, dos parámetros (realmente un só parámetro) que a sentenza toma en consideración para contificar a indemnización, nin consecuentemente da contía que definitivamente acaba por reseñar.

En efecto, teñen diversa natureza e finalidade a pensión compensatoria do artigo 97 do código civil e o instituto da compensación que agora examinamos e, como corolario, ambos conceptos son compatibles. Iso non supón, sen embargo, como atinadamente reseña a sentenza da maioría, con cita da doutrina xurisprudencial (sentenzas do Tribunal Supremo de 17 de novembro de 2015 e 20 de febreiro de 2018), que a pensión compensatoria se teña en conta para contificar o outro concepto.non Igualmente, para establecer a indemnización sancionada por aquel primeiro precepto non resulta necesario que por mor dese traballo doméstico se teña producido un enriquecimento do outro cónxuxe.

En fin, as contribucións, máis ou menos puntuais, do outro cónxuxe ou de terceiros ao traballo da casa tampouco descarta a indemnización.

A discrepancia radica, insisto, nos criterios que se seguen para contificar a indemnización, estimando que se produce unha simplificación excesiva dos mesmos, que impide chegar a un resultado máis ponderado e acorde con todas as circunstancias concurrentes no caso axuizado.



SEGUNDO.- Efectivamente, a sentenza toma como punto refererencial practicamente único (ademáis dos dous feitos, da duración da relación convivencial, e das entregas de diñeiro -as significadas- do esposo á esposa durante o matrimonio), o salario mínimo interprofesional para o ano 2018, de 735,90 euros mensuais, durante algo máis dos 14 anos de matrimonio, e desconta da cifra resultante 37.269 euros por aquelas entregas, acadando a cifra redonda de 93.000 euros.

Ante todo é de advertir que uns criterios exclusivamente economicistas, perfectamente aplicables e especialmente pensados e deseñados para os eidos dos dereitos reais e das relacións contractuais e extracontractuais, non son exactamente extrapolables ao Dereito de Familia. As relacións familiares -e conxugais-, polas súas propias características, impregnadas de moitos e moi importantes matices alonxados dos cartos, ata o punto de que algúns autores propugnan a exclusión do Dereito de Familia do código civil, non poden ser obxecto dun tratamento puramente economicista. E bo exemplo diso é que o propio lexislador escapa de sentar pautas desa orde para a indemnización amparada polo artigo 1438.

Partindo da anterior reflexión, cómpre lembrar, en primeiro termo, e ainda que poida ser un dato relativamente menor, que o período a considerar foi algo inferior aos 14 anos, concretamente sobre 13 anos e 6 meses (dende outubro de 2003, en que se deixa de percibir a prestación por desemprego, ata abril de 2017, en que cesa a convivencia conxugal).

Decía, en segundo termo, que ainda que son diversas e compatibles a pensión compensatoria do artigo 97 do CC e a indemnización do artigo 1438, aquela debe considerarse para contificar esta. E malia que na sentenza establecemos unha pensión relativamernte pequena (300 euros por dous anos), este dato non pode ignorarse, como recorda doutrina xurisprudencial.

En terceiro lugar, e a pesar de que para o xogo do artigo 1438 non se precisa do enriquecimento do cónxuxe polo traballo doméstico do outro, estimo igualmente que iso non pode excluir, se aquel primeiro mellora precisa e ostensiblemente a súa fortuna polos quefaceres do segundo na casa, que esteamos ante un novo dato a apreciar. E o mesmo cabe pensar dos ingresos que o cónxuxe que preste os servizos na casa poidera deixar de obter no exercicio da súa profesión ou oficio como consecuencia da dedicación ao traballo doméstico, extremo este último a valorar, por certo, como criterio orientativo, polo artigo 13.2 da Lei da Comunidade Autónoma de Valencia 10/2007, de 20 de marzo , de Réxime Económico Matrimonial Valenciano. A maiores ingresos, maiores prexuizos e maior indemnización. Na presente lite non temos constancia dun incremento significado do patrimonio do esposo. E verbo da esposa, como dependente dun establecimento de zapatería, non parece que tiver ingresos importantes, perdidos a consecuencia da súa dedicación exclusiva ao traballo da casa.

Outro factor a ter en conta, en cuarto lugar, é o réxime de custodia que con respecto aos fillos menores de idade se adopte. Non resulta equiparable a situación de atribunción da custodia ao proxenitor que xa veu traballando para a casa coa da atribución da custodia ao outro proxenitor, quen agora ten que asumir as tarefas domésticas. E tampouco é igual a unha situación de custodia compartida, a que, pola súa propia natureza, implica un traballo conxunto para a casa. Dito doutro xeito, é moito máis considerable o perxuizo derivado dunha custodia exclusiva que dunha custodia compartida. No presente caso instáurase este último sistema.

En quinto lugar lembrar que, tal como deixamos sentado na nosa sentenza de 11 de decembro de 2011, tomando como punto de partida o salario mínimo interprofesional ' ... debe reducirse proporcionalmente, en la medida en que la actividad de la esposa, en cuanto dedicada al cuidado de la familia, ha contribuido de tal forma al levantamiento de las cargas del matrimonio, pero también a las necesidades propias y personales, siendo así que esa actividad ha redundado en su propio interés'.

A xeito de recapitulación, a toma en consideración de todas esas circunstancias lévanme a estimar como indemnización máis acorde con elas a cifra de 60.000 euros, cifra esta por certo claramente superior aos 40.000 euros dispostos pola anterior resolución, para un caso substancialmente idético, de duración da relación matrimonial, igualmente, de algo maís de 13 anos.