Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1101/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001101/2018
NIG: 3800642120170004275
Resolución:Sentencia 000497/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000547/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona
Apelado: Josefina ; Procurador: Juana Martinez Ibañez
Apelado: Laura ; Procurador: Juana Martinez Ibañez
Apelante: Domingo ; Abogado: Maria Angelica Hernandez Martin; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
Apelante: Macarena ; Abogado: Maria Angelica Hernandez Martin; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña María Raquel Alejano Gómez
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 5 de
ARONA, en los autos núm. 547/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y promovidos,

como demandante, por DOÑA Laura y DOÑA Josefina , representadas por la Procuradora doña Juana
Martínez Ibáñez y dirigidas por el Letrado don José Antonio Méndez Díaz , contra DON Domingo y DOÑA
Rafaela , representados por la Procuradora doña María Cristina Escuela Gutiérrez y dirigidos por la Letrada
doña Angélica Hernández Ibañez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo
Ponente el Magistrado do , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don José Pablo Carrera Fernández dictó sentencia el veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora de9 los tribunales doña Juana Martínez Ibáñez, en nombre y representación de Dª Laura y Dª Josefina , interpuso demanda de JUICIO ORDINARIO contra Dª Macarena y D. Domingo y: I.- DECLARO LA NULIDAD RELATIVA del contrato de cesión de bienes por alimentos con reserva de usufructo de fecha 2 de octubre de 2009 y DECLARO que tal contrato se corresponde con una donación.

II.- DECLARO INOFICIOSA la donación a favor de los demandados derivada de la escritura pública referida y CONDENO a los demandados a abonar a las demandantes la suma de 7.252,79 € (a cada una de ellas, en total, por tanto, 14.505,58 €) más el interés del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

III.- No hago pronunciamiento sobre costas procesales. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia por la que se desestima la pretensión de nulidad radical del contrato objeto de litis, de cesión de bienes por alimentos con reserva de usufructo, otorgado el 2 de octubre de 2009 ante el Notario de Icod de Los Vinos D. Miguel Millán García, con número de Protocolo 2.341, y declara la nulidad relativa de este contrato por corresponder con una donación, que a su vez se declara inoficiosa, condenando a los demandados a abonar a los demandantes la suma de 7.252,79 euros a cada una de ellas, se alzan los demandados en apelación, manifestando su conformidad absoluta con la desestimación de la pretensión principal de nulidad radical o absoluta de dicho contrato por fraude de ley, pero se muestran disconformes con la declaración de nulidad relativa de dicho contrato, alegando error en la valoración de la prueba y aportando un documento que ha sido admitido por aplicación de lo establecido en el art. 460 LEC; alegan incongruencia en los razonamientos expuestos en la sentencia para llegar a la conclusión de que se trata de una donación modal, y subsidiariamente y para el supuesto de desestimación de tal motivo, muestran su conformidad con los argumentos de la sentencia en relación con la prueba pericial de la parte demandada, pero considera que existe error por parte del Juzgador al afirmar que hay que proceder a la repartición entre los 6 hijos vivos de la causante de las dos terceras partes de la herencia, cuando en realidad debería repartirse a cada uno la parte correspondiente de la legítima estricta, que es una tercera parte de la herencia.

Por su parte las demandantes se muestran conformes con la declaración de simulación relativa efectuada en la sentencia y por tanto con que nos encontramos ante una donación modal, máxime cuando la finada contaba con su propia pensión por alimentos y además su propia vivienda, considerando que esta cesión se ha efectuado en clara voluntad y ánimo de defraudar los derechos hereditarios de los demandantes, y la consecuencia de la simulación ha de ser la reducción de la misma en la legítima que corresponde a las demandantes.



SEGUNDO.- No habiendo por tanto controversia ni sobre la declaración de nulidad por simulación absoluta, ni sobre la valoración del bien a los efectos de la declaración de inoficiosidad de la donación, debemos entrar en el único motivo de apelación, que lo es de valoración de la prueba y consiguiente resultado, que en este caso ha sido de declaración de simulación relativa por encubrir una donación modal.

Queda acreditado que Dña. Estibaliz , madre de las demandantes y de la demandada, falleció el 30 de mayo de 2011; que el 25 de abril de 2007, Dña. Estibaliz había otorgado testamento abierto ante Notario, por el que lega a su hija Dña. Natividad lo que por legítima estricta le corresponda, e instituye herederos por partes iguales a sus otros seis hijos, reconociendo que es su hija Dña. Juliana la que le cuida y se hace cargo de su manutención; queda acreditado que en fecha 29 de enero de 2008 Dña. Estibaliz dona a su hija Dña. Juliana que lo acepta, el pleno dominio de la finca que se describe y que constituye el hogar de Dña. Estibaliz y único bien de la herencia, declarando la donación como no colacionable; queda acreditado que Dña. Juliana fallece el 2 de marzo de 2009 y que a partir de esta fecha Dña. Estibaliz pasa con su hija Laura un mes y con su hija Josefina una semana como mucho, de modo que tras valorar el posible internamiento de la madre en una residencia, son los demandados los que se hacen cargo de Dña. Estibaliz , especialmente a raíz de la jubilación del demandado (esposo de la hija Dña. Macarena ); y es en octubre de ese año 2009 cuando la causante otorga el contrato de cesión de bienes (la finca objeto del contrato), por alimentos con reserva de usufructo, a favor de su hija Macarena y de su esposo que mantenían a la madre en la vivienda con ellos; como dice la sentencia, en el momento de otorgarse este contrato, Dña. Estibaliz tenía 83 años, constando que falleció el 30 de mayo de 2011 con 84 años de edad, habiendo tenido en todo momento pensión propia, pero habiendo estado dependiendo físicamente de alguno de sus hijos en los últimos años de su vida, primero con Dña. Juliana y posteriormente con Dña. Macarena tras las vicisitudes antes relatadas.

La conclusión a la que llega la sentencia tras valorar todas estas circunstancias, es que si bien se trata de un contrato aleatorio, el equilibrio entre las prestaciones estaba desajustado a la vista del bien cedido y la edad de Dña. Estibaliz , entendiendo que este acto de disposición se realiza a favor de los demandados fundamentalmente por agradecimiento a haberla acogido; por ello, aunque se articulara a través de un contrato oneroso, encubría un ánimo de liberalidad y de agradecimiento por haber puesto fin al conflicto familiar surgido tras la muerte de Dña. Juliana ; por tanto la causa que subyacía a la hora de realizar este contrato era la voluntad de Dña. Estibaliz de agradecer a su hija y a su yerno el acogimiento efectuado y por tanto el desplazamiento patrimonial no justificaba una verdadera causa onerosa, sino de liberalidad modulada con el compromiso asumido por los beneficiarios de cuidar a Dña. Estibaliz de por vida, considerando por tanto que la misma quiso donar su vivienda con una carga a su favor.

Dña. Estibaliz celebró un contrato de vitalicio, y respecto a este contrato podemos definirlo como aquel en el que una persona cede a otra determinados bienes o derechos a cambio del compromiso que contrae la que los recibe, de dar a la primera alimentos y asistencia durante toda su vida; es cierto que dicho contrato se formaliza ante Notario y no solo se omite cualquier referencia a que se trate de un acto de mera liberalidad (donación), sino que expresamente se establecen las obligaciones que incumben a ambas partes litigantes, y así Dña. Estibaliz transmite a los cónyuges que adquieren para su sociedad conyugal, la nuda propiedad de la finca descrita, libre de cargas y arrendatarios, y se reserva la cedente el usufructo vitalicio que no se extinguirá hasta su fallecimiento, y en contraprestación, los cónyuges se obligan solidariamente a prestar alimentos a la cedente durante toda su vida, teniendo esta obligación la misma extensión y caracteres, que la obligación de alimentos entre parientes regulada en los artículos 142, 146 y 147 C.c. y habría de cumplirse mientras fuera posible, teniendo a la cedente en el domicilio de los cesionarios y viviendo en su compañía; asimismo se pacta que el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos por la parte cesionaria actuará como condición resolutoria y sin indemnización.

En la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de 18 de febrero de 2.013 , se indica que : - La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la sentencia de 28 de mayo de 1965 , ha venido admitiendo la existencia y autonomía del contrato de alimentos convencionales, bajo la denominación de 'vitalicio', con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre , atribuyéndole un antecedente en el contrato de renta vitalicia, y entendiéndole con virtualidad suficiente, basada en el principio de autonomía de la voluntad, para subvenir a las necesidades de atención y cuidado de aquella personas que por haber alcanzado edad avanzada llegaban a un acuerdo con sus hijos o familiares cercanos, a fin de que se cedieran bienes o derecho a cambio del contenido de la prestación alimenticia.

- Como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 , con cita a otras resoluciones ( Sentencia de 12 de enero de 2010, Sección 4 ª) 'la particularidad y seña de identidad que caracteriza estos contratos es que, a cambio de la cesión del bien o bienes de que se trate, se recibe asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y ambiente de familia que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables sino que existe siempre un elemento afectivo muy característico que junto con el interés, también innegable caracteriza el contrato. La aleatoriedad es la esencia de este tipo de relaciones jurídicas en las que una parte recibe un capital asumiendo una obligación que, cualquiera que sea su valoración inicial, nunca podrán, hasta el momento del fallecimiento del cedente, calcular lo que a su coste concierne y lo mismo ocurre con el cedente que puede salir beneficiado o perjudicado según sus condiciones de vida y eso, la dependencia del azar en cuanto al tiempo de la eficacia del pacto, es lo que permite calificar el contrato como aleatorio sin que pueda decirse, porque el pensionista fallezca pronto, que ello origina un enriquecimiento injusto'.

- Refiere la STS de 12 de junio de 2008 que 'esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público, artículo 1.255 del Código Civil EDL1889/1 , y al que son aplicables las normas generales de las obligaciones ( SS 1-07-2003 Y 25-02-2007 , entre otras). La Sentencia de 1 de septiembre de 2006 precisa que es ésta una modalidad que participa en parte del carácter de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes'.

- Y añade la STS de 25 de mayo de 2009 'De acuerdo con dicho contrato (contrato denominado vitalicio), una de las partes entrega a la otra alimentos o prestaciones de cualquier tipo que convengan, normalmente a cambio de la entrega de bienes, de manera que en dicho contrato la causa, como contrapunto de la entrega de unos bienes inmuebles transmitidos en propiedad (art. 1802 del Código),es decir, aquello en consideración a lo que se hace la entrega a los efectos del artículo 1.274, es la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la vida contemplada, no pudiéndose hablar de precio porque éste no existe ni tiene por qué existir ( STS 1-07-1982 ). - Al respecto se ha de señalar que según la nueva legislación de este contrato introducido por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre ( arts. 1.791 y ss del Código Civil ), la extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni del caudal de quien lo recibe ( art. 1793 Cc ), característica que lo diferencia de la deuda alimenticia, ya que los principios que rigen son distintos, en un caso derivan de lo pactado y en el otro se trata de deberes derivados de la relación de parentesco o de la patria potestad. De acuerdo con esta idea tampoco se extingue por las mismas causas que la deuda alimenticia (art.

1.794), y de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente (art. 1.792).'

TERCERO.- En la sentencia se califica este contrato como de donación modal, y es evidente examinando el mismo que queda en entredicho su carácter oneroso, presentando por contra una apariencia de mera liberalidad, ya que la cedente no adquiría con la cesión derecho alguno que no tuviera previa y legalmente salvaguardado con cargo a sus seis hijos, cual era el de poderles exigir alimentos en una eventual situación futura de necesidad, y sin que pueda interpretarse que las obligaciones que asumían los cesionarios, tuvieran un ámbito o calado diferente del contemplado en el art. 142 C.c. al que expresamente se remite el contrato, de modo que este negocio jurídico no podía tener carácter oneroso sino que consistía en una liberalidad, ya que Dña. Estibaliz no adquiría derecho alguno que no tuviera previamente y con independencia de la cesión; la finalidad de este contrato era asegurarse un mayor cuidado y colaboración en el futuro por parte del hijo que recibe el bien en contrapartida frente a otros parientes que no lo prestan. En este caso, la demandada estaba obligada a prestar dicha asistencia al igual que lo estaban las demandantes, motivo por el que el contrato refleja el agradecimiento que la causante expresa hacia su hija y su yerno, encubriendo de este modo una donación modal, tal y como ha sido declarado en la sentencia, que por tanto se ha de confirmar.



CUARTO.- Por último y habiendo sido declarada la donación como inoficiosa, hay que entrar a conocer de la cantidad a cuyo pago se ha de condenar a los demandados a abonar a las demandantes, y que en la sentencia apelada se fija en 7.252,79 euros a cada una de ellas, acogiendo la valoración de la vivienda fijada por la perito de la parte demandada que fija el valor de la vivienda en 65.275,17 euros; no es atacada en el recurso esta valoración, y por tanto se ha de acoger, pero se discute la porción que constituye la legítima de los hijos, considerando los apelantes, que la legítima que les corresponde al resto de los hijos es el tercio de legítima estricta y no las dos terceras partes como ha sido adjudicado en la sentencia.

Al no haber sido declarado nulo por simulación absoluta el contrato celebrado, sino que se corresponde con una donación modal y la misma se ha declarado inoficiosa, hay que aplicar lo establecido en los art. 817 y 825 C.c., de modo que la legítima de los hijos de Dña Estibaliz comprende el tercio de legítima estricta y el de mejora, confirmando la cantidad fijada en la sentencia apelada.



QUINTO.-La desestimación del recurso implica que las costas de segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el ar 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Domingo y Dña. Macarena y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en los pronunciammientos en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

? Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.