Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 269/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000269/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 497/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: D. DANIEL
VALCARCE POLANCO D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SÁNCHEZ
En Valencia, a veintidós de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 000090/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como
demandante, D. Carlos Manuel representado por el/la Procurador/a CATHERINE BIASOLI LOPEZ y
defendido por el/la Letrado/a JUAN IGNACIO SOLE ANDREU y de otra como demandado, Dª. Adriana
, representado por el/la Procuradora FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por el/la Letrado/a
ARANZAZU URIONABARRENECHEA TORRECILLAS. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL VALCARCE POLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 22/10/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Carlos Manuel contra Adriana , y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Adriana contra Carlos Manuel , ACUERDO la modificación parcial de las medidas acordadas en sentencia de fecha 10 de enero de 2013, dictada en Autos de divorcio nº 499/2013 de este Juzgado, en el sentido de: 1.- Mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores sobre el menor Pedro Enrique , así como la guardia y custodia compartida, si bien se modifica el régimen de alternancia que queda fijado en los siguientes términos: el menor permanecerá con la madre durante una semana completa, comenzando el lunes siguiente a la notificación de esta sentencia, en la que tendrá una visita con el padre el miércoles, de 17:00 horas en que será recogido por el padre en el colegio o en su defecto en casa de la madre, hasta las 20:00 horas en que será reintegrado a casa de la madre con la que permanecerá hasta el siguiente miércoles. La semana siguiente el menor se irá con su padre desde el miércoles a las 17:00 horas en que será recogido por el padre en el colegio o en su defecto en casa de la madre, hasta las 20:00 horas del domingo en que será reintegrado a casa de la madre con la que permanecerá la semana completa, de nuevo con una visita de tarde de miércoles con su padre. El niño verá de esta forma a su padre todos los miércoles, si bien permanecerá con él una tarde la primera semana, y cinco días la semana siguiente, y así de forma alterna.

2.- En cuanto a los periodos vacacionales del menor: .- Las vacaciones de verano que comprenden julio y agosto, el intercambio tendrá lugar el día 1 a las 10:00 h hasta el día 16 a las 15:00 de cada una de las quincenas de ambos meses.

.- En lo relativo a las vacaciones de navidad, fallas y pascuas, cuando estas sean número de días par, empiezan a la salida del colegio o a las 17:00 (Si no va al colegio) y terminan a las 10:00 horas de la mañana de la mitad de los días de vacaciones, recogiendo al menor el progenitor que empiece la siguiente mitad hasta el día siguiente de acabar vacaciones a las 10:00 o dejándolo en el colegio. Cuando sean número de días impar, empiezan a la salida del colegio o a las 17:00 y terminan a las 14:00 de la mitad de los días de vacaciones, que lo recogería el que empiece la siguiente mitad hasta el día siguiente de acabar vacaciones a las 10:00 o dejándolo en el colegio.

.- Corresponde a la progenitora la elección de los periodos vacacionales los años pares y al progenitor los años impares. Para una mejor organización familiar, el progenitor que elige los periodos vacacionales los comunicará al otro con un mínimo de 2 meses de antelación.

.- Los periodos vacacionales interrumpen la custodia compartida, que se reanudará al finalizar el período vacacional en el mismo orden de alternancia en que hubiera concluido. Es decir, si la semana de vacaciones hubiera empezado en mitad de la semana larga de la madre, la primera tras las vacaciones se considerará la larga del padre, y por tanto, independientemente del día de la semana en que comience de nuevo la custodia compartida, el padre la disfrutará desde el día del fin de vacaciones hasta el domingo. Si las vacaciones hubieran comenzado durante la semana larga del padre, la primera semana tras las vacaciones será la completa de la madre, y por tanto ésta la disfrutará desde el último día de vacaciones hasta el domingo como si fuera completa, y la semana siguiente deberá el menor tener la semana larga con su padre.

Se mantienen inalteradas las medidas acordadas en la sentencia de divorcio en tanto no contradigan lo aquí dispuesto.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18 de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, modifica las medidas contenidas en la sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 10 de enero de 2013 , y si bien acuerda mantener la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, modifica el régimen de alternancia, otorgando a la madre mas tiempo de permanencia con el menor, modificando asimismo las estancias del menor en los periodos vacacionales.

Se interpone recurso de apelación por el padre, impugnando el informe pericial de parte por vulneración del art 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 336.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración de la patria potestad compartida, y violación de la protección de datos de carácter personal, discrepando asimismo de la valoración probatoria efectuada, interesando que se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida en los términos en los que venían disfrutando ambos progenitores, fijando como régimen de visitas el propuesto en su demanda de modificación de medidas, subsidiariamente que se acuerde que los progenitores acudan a un servicio de mediación profesional en los términos indicados por el perito judicial y, subsidiariamente, que la entrega del menor por el padre sea efectuada los lunes en el colegio o, en su caso, en el domicilio materno.

Las objeciones efectuadas en relación con el informe pericial aportado por la parte contraria no pueden ser acogidas. En primer lugar, y en cuanto a la falta de incorporación en el informe del juramento o promesa exigidos en el art 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se trata de una omisión formal que en todo caso pudo ser subsanada en el acto del juicio oral. Tampoco resulta infringido el art 336.2 que establece que ' los dictámenes se formularan por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia ', pues sin perjuicio de la valoración que del informe pueda efectuarse, el mismo pudo ser sometido a contradicción de las partes, respondiendo la perito a sus preguntas sobre la metodología empleada y los fundamentos de la conclusión de su pericia. Ninguna vulneración se ha producido de la patria potestad por haberse efectuado el informe sin consentimiento del padre del menor, que fue informado de la realización de la valoración, constando en autos informe del colegio oficial de psicólogos del que se deriva que se ha cumplido en el presente caso con el código deontológico, al tratarse de una evaluación del menor y no de un tratamiento o terapia psicológica.

Finalmente, no es este el procedimiento adecuado para valorar la posible vulneración de la ley de Protección de Datos.

Expuesto lo anterior, no puede desconocerse que, en el presente supuesto, nos encontramos ante dos dictámenes periciales, uno de parte y otro de perito designado por el Juzgado, y que mientras la perito designada de parte solo pudo examinar al menor y a la madre, el perito de designación judicial, para llegar a la conclusión alcanzada, pudo realizar entrevistas al menor y a ambos progenitores, observando asimismo de forma directa la interacción del menor con los progenitores, lo que le sitúa indudablemente en mejor posición que la perito de parte a los efectos de informar sobre el objeto del presente procedimiento, pues la perito designada por la parte demandada carece de información relevante a estos efectos. Y en este sentido, el perito designado judicialmente, de cuya imparcialidad y capacidad no hay motivos para dudar, no aprecia problemas de interacción del menor con ninguno de los progenitores, apreciando de hecho inconveniente la modificación del régimen de guarda y custodia, estimando correcto únicamente aplicar las modificaciones que reflejen correctamente las visitas y horarios que se pactaron verbalmente y que se viene llevando a término. Se establece expresamente en el informe que, si bien es evidente que permanece un conflicto abierto entre ambos progenitores, se considera que la atribución de otro tipo de guarda diferente a la propuesta no iría encaminada a disminuir a conflictividad entre ambos ni a beneficiar al menor. Recomienda por otro lado encarecidamente el perito designado judicialmente el concurso de un profesional de la mediación o un coordinador de parentalidad que ayude a los padres a recuperar el diálogo necesario para el correcto ejercicio de sus funciones parentales.

Este informe pericial como se ha expuesto, debe ser tenido en especial consideración al ser el único que ha podido elaborarse tras examinar el perito no solo al menor sino a ambos progenitores, y sus relaciones con su hijo. Por lo tanto, se estima procedente seguir la recomendación efectuada por este profesional que estima en su informe que el interés del menor parece mejor garantizado manteniendo el régimen actual, con las matizaciones expuestas.

Por otro lado, hay que recordar la STS de 12 de septiembre de 2016 que establece que 'Esta sala ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015 ), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 , 30 de mayo 2016 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia' En consecuencia, y atendida la anterior doctrina jurisprudencial, así como las conclusiones y recomendaciones efectuadas en el informe del perito designado por el Juzgado, que ha podido examinar al menor y a ambos progenitores, procede la estimación parcial del recurso, en el sentido de mantener el régimen de guarda y custodia compartida en los términos en los que venían disfrutando ambos progenitores, manteniendo la equivalencia en los tiempos de presencia, si bien, atendidos los acreditados problemas que han surgido durante este tiempo procede modificar la resolución de fecha 10 de enero de 2013 en el sentido de establecer que el intercambio de la custodia semanal tendrá lugar el viernes a la salida del colegio, salvo en los meses de junio y septiembre (en los que no hay clase por la tarde o los días en que por cualquier otro motivo no haya clase, en los que el intercambio se realizará a las 17.00 horas en el domicilio del progenitor custodio, y que las visitas intersemanales tendrán lugar dos días a la semana (lunes y miércoles), desde la salida del colegio (o desde las 17.00 horas si no hay colegio o clase por la tarde) hasta las 19.30 horas o, si no hay colegio o clase por la tarde, desde las 17.00 hasta las 19.30 horas, que deberá ser reintegrado el menor en el domicilio del progenitor custodio. Asimismo, y sin imponer obligación alguna pero teniendo en cuenta las recomendaciones efectuadas en el informe pericial, se exhorta a las partes para que valoren la posibilidad de acudir a figura del coordinador de parentalidad, para que colabore con las partes en la resolución de conflictos, así como en el ejercicio adecuado de sus facultades parentales y les ayude en la toma de decisiones de manera que sean las más beneficiosas para su hijo.

Por otro lado y atendidos los acreditados problemas que han surgido en los intercambios del menor así como las consideraciones efectuadas en el informe del perito judicialmente designado, se estima procedente acoger las modificaciones pretendidas por el demandante con relación a los intercambios semanales y vacaciones escolares.



SEGUNDO- No se aprecian méritos en el presente supuesto para realizar condena en costas.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Catherine Biasoli López, en representación de D. Carlos Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas 90 /18, que se revoca, en el sentido de mantener el régimen de guarda y custodia compartida en los términos en los que venían disfrutando ambos progenitores, manteniendo la equivalencia en los tiempos de presencia, si bien, se establece que el intercambio de la custodia semanal tendrá lugar el viernes a la salida del colegio, salvo en los meses de junio y septiembre (en los que no hay clase por la tarde) o los días en que por cualquier otro motivo no haya clase, en los que el intercambio se realizará a las 17.00 horas en el domicilio del progenitor custodio, y que las visitas intersemanales tendrán lugar dos días a la semana (lunes y miércoles), desde la salida del colegio (o desde las 17.00 horas si no hay colegio o clase por la tarde) hasta las 19.30 horas o, debiendo ser reintegrado el menor en el domicilio del progenitor custodio. En cuanto a los periodos vacacionales del menor: º Las vacaciones de verano que comprenden julio y agosto el intercambio tendrá lugar el día 1 a las 10 horas hasta el día 16 a las 15 horas década una de las quincenas de ambos meses.

º En lo relativo a las vacaciones de Navidad, Fallas y Pascuas, cuando estas sean números de días par, empiezan a la salida del colegio o a las 17 horas (si no va al colegio) y terminan a las 10 horas de la mañana de la mitad de los días de vacaciones recogiendo al menor el progenitor que empiece la siguiente mitad hasta el día siguiente de acabar vacaciones a las 10 o dejándolo en el colegio. Cuando sean número de días impar, empiezan a la salida del colegio o a las 17 horas y terminan a las 14 horas de la mitad de los días de vacaciones que lo recogería el que empiece la siguiente mitad hasta el día siguiente de acabar vacaciones a las 10 horas o dejándolo en el colegio.

º Corresponde a la progenitora la elección de los periodos vacacionales los años pares y al progenitor los años impares.

º Para una mejor organización familiar, el progenitor que elige los periodos vacacionales lo comunicará al otro con un mínimo de dos meses de antelación.

º Los periodos vacacionales interrumpen las semanas de custodia, pero no alteran el orden, por lo que con independencia del día de la semana que finalice dicho periodo vacacional, la semana de custodia corresponderá al progenitor custodio al que le correspondería de no mediar el periodo vacacional.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.