Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 275/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 275/19
SENTENCIA Nº 000497/2019
SECCIÓN OCTAVA ================================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER
SOLER, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Carlet, con
el nº 000341/2017, por D. Eladio representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. TERESA ROMEU
MALDONADO y dirigido por el Letrado D. RAFAEL PRESENCIA REDAL contra D. Eusebio representado en esta
alzada por la Procuradora Dª. CARMEN GUILLEM RAMIRO y dirigido por el Letrado D. VICTOR SABATER BOSCH,
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Eladio .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Carlet, en fecha 4 de Enero de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Eladio contra D. Eusebio y ABSUELVO a D. Eusebio de las pretensiones ejercitadas por el actor, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Eladio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Octubre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Carlet desestimó la demanda formulada por D. Eladio contra D. Eusebio , con imposición de costas, en la que ejercitaba el primero acción negatoria de servidumbre de medianería respecto del muro existente en el sótano destinado a garaje de las viviendas ubicadas en las parcelas nº NUM000 y NUM001 propiedad del actor con nº de policía NUM002 de la CALLE000 del término de Benifaió, y la parcela nº NUM003 propiedad del demandado con nº de policía nº NUM004 de la indicada calle. Contra dicha sentencia ha interpuesto el actor recurso de apelación en base a las alegaciones fácticas y jurídicas que constan en el referido escrito, que consisten, en síntesis, en haber incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la referida sentencia a fin de que se dictara otra estimando la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Conferido el oportuno traslado al demandado, se opuso al recurso solicitando su desestimación con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.



SEGUNDO.- Ejercita la parte actora acción negatoria de servidumbre de medianería y alega que es propietario de vivienda unifamiliar adosada en parcelas nº NUM000 y NUM001 en término de Benifaió, partida Arrabal, con fachada recayente a la CALLE000 con número de policía NUM002 (inscrita en el Registro de la Propiedad de Carlet al Tomo NUM005 , Libro NUM006 de Benifaió, Folio NUM007 finca nº NUM008 ), y que el muro de la planta sótano que linda con la parcela nº NUM003 (propiedad del demandado, que es el nº NUM004 de la citada calle) destinado a garaje, no es un muro divisorio sino que está construido en su propiedad, por lo que considera que no es medianero sino privativo y que el demandado se sirve ilícitamente del mismo habiéndose negado a levantar su propio muro de cerramiento en su propiedad, y solicita en definitiva que se declare que el actor es propietario frente a todos de dicha pared de cerramiento, sobre el que no ostenta el demandado servidumbre de medianería, condenando al demandado a estar y a pasar por dicha declaración y a realizar a su costa su propia pared de cerramiento.

Como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia nº 84/2011 de 17 de febrero, la viabilidad de la acción negatoria de servidumbre requiere que la parte actora pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que de contrario se le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13-6-98), dado que el dominio se presume libre, pero en la medida que la perturbación denunciada es que el muro divisorio se encuentra ubicado en su propiedad, hay que partir de que el art. 572 Cc establece que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, en relación a las paredes divisorias de los edificios contiguos, presunción 'iuris tantum' que como tal dispensa de probanza a la parte por ella favorecida y que sólo podrá ser destruida mediante prueba en contrario, lo que, en principio, supone una alteración inicial de la carga probatoria aplicable en esta materia. Esta refutación puede hacerse por la existencia de título, esto es, un negocio jurídico documentado que pruebe la titularidad exclusiva del elemento divisorio, o porque aparezca un signo exterior o cualquier otro tipo de prueba adversa a la medianería, que no sea título. En esta línea la STS de 25-3-03 que se remite a la sentencia de 21-11-85, establece que la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de comunidad de utilización en que se traduce la medianería, de modo que sobre esta cuestión gira la presente controversia al convertirse en el elemento nuclear para la resolución del conflicto.

Sentado lo anterior, en el presente caso, es de destacar que la juzgadora de instancia desestimó la demanda por entender que el muro en cuestión tenía el carácter de medianero basándose fundamentalmente en la declaración del que fuera arquitecto que intervino en el proyecto de la obra Sr. Eusebio , que declaró como testigo, y que avalaría el informe del perito Sr. Nicolas aportado por la parte demandada, valoración sobre la que discrepa el apelante que solicita la revocación de la sentencia.

En primer término debe tenerse en cuenta como punto de partida que corresponde a la parte actora acreditar, al amparo del art. 217 LEC y para el triunfo de su pretensión, el carácter privativo del cerramiento que separa ambas propiedades, porque de no ser así, hay que recordar que existe una presunción de medianería que sólo puede destruirse con prueba en contrario o cuando exista un signo externo contrario a la medianería, singularmente y en el caso el previsto en el apartado 3º del art. 573 Cc ' cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas'.

En el presente litigio nos hallamos con dos informes periciales contradictorios elaborados ambos por sendos arquitectos igualmente cualificados, en concreto, y en primer lugar, el informe del Sr. Patricio que se aporta con la demanda y que entiende que ambas edificaciones, la del actor y la del demandado, son totalmente independientes, no existiendo pared medianera, de modo que la pared construida objeto de litigio estaría ubicada en la propiedad del actor Sr. Eladio (pag. 11 de su informe), ya que la obra no se ejecutó conforme al proyecto (pag. 15 de su informe, describiendo en la pag. 16 lo que debería ser a su juicio el esquema adecuado) y que concluye que ello determina que el muro esté desplazado hacia su propiedad; y en segundo lugar el informe del perito Sr. Nicolas aportado por la parte demandada, que se pronuncia en sentido totalmente inverso al entender que el muro es medianero, ya que la cimentación de las viviendas (de todas ellas) no es independiente, por lo que desde el punto de vista constructivo la estructura de las viviendas de las parcelas NUM000 - NUM001 (actor) y NUM003 (demandado) no puede considerase independiente, en contra de lo que señala el perito Sr. Patricio , añadiendo que se trata de dos viviendas en una misma promoción, con un mismo proyecto y con una única pared divisoria, señalando el perito que sólo se proyectó una sola pared de cerramiento y no dos, y precisando que lo que determina la medianería es la línea de medianería o de separación de propiedades, que no se puede determinar con exactitud al no haberse realizado mediaciones, pero que en todo caso esta línea no vendría determinada por los pilares, cuya ubicación no tiene porqué encontrarse en la línea medianera y además puede variar levemente durante la ejecución de las obras, siendo imposible determinar la medianería sin mediciones, añadiendo que por otro lado la pared puede estar centrada respecto de la línea de medianería o estar desplazada unos centímetros a un lado o a otro y no por ello dejaría de ser medianera, y considera que el perito Sr. Patricio no demuestra que la pared esté desplazada hacia la propiedad del Sr. Eladio , por lo que concluye que la pared en cuestión es un muro con dos propietarios, una pared medianera.

Respecto de la errónea valoración de la prueba que atribuye la parte apelante a la jueza de instancia, cabe reiterar que el actor funda su reclamación en un informe pericial, mientras que la parte demandada basa su oposición en otro informe pericial en el presente caso resulta evidente que nos encontramos con informes periciales contradictorios y ante esta discrepancia, no se ha de olvidar que la justificación del carácter privativo del muro incumbía, como ya se ha adelantado, al demandante, de modo que las situaciones de duda que al respecto pudieran plantearse sólo a ella habrán de perjudicar al ser suya la carga de la prueba al incumbir a la parte actora, en virtud del 'onus probandi' del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El citado artículo en su apartado 2º establece que corresponde al demandante la tarea de demostrar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto correspondiente a la demanda, de ahí que el éxito de su pretensión queda supeditado a que acredite la realidad del relato fáctico que realiza en su escrito inicial, debiendo, asimismo, significarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 217.1º del mismo texto legal, las posibles dudas que puedan plantearse, forzosamente habrán de perjudicar a la parte actora al ser suya la carga de la prueba (entre otras cabe citar sentencia nº 162/2017 de 19 de junio).

Por otro lado ha señalado reiteradamente esta Sala (sentencias nº 193/2018 de 19 de abril y nº 226/2018 de 10 de mayo entre otras) que 'en estos supuestos de informes de parte periciales contradictorios resulta fundamental el dictamen del perito designado judicialmente para resolver las discrepancias entre los informes aportados. Así lo recuerda la SAP, Málaga sección 4 del 20 de junio de 2013 (ROJ: SAP MA 1296/2013 ) o la SAP, Valencia sección 6 del 25 de febrero de 2013 (ROJ: SAP V 2055/2013 ) cuando dice 'hubiera sido muy conveniente la práctica de una prueba pericial por un perito de designación judicial'. En el presente caso no se propuso como prueba una pericial judicial que pudiera haber resuelto las discrepancias. Por último habrá que recordar que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión corresponde al demandante, y como dijo la SAP, Valencia sección 8º del 17 de junio de 2014 (ROJ: SAP V 2537/2014 ) que 'expuestas las evidentes contradicciones entre las conclusiones de los peritos intervinientes, que como se ha advertido han de perjudicar necesariamente a la parte actora'.

En el presente caso no se ha propuesto prueba pericial a emitir por perito designado por el juzgado conforme a los art. 339 y 341 LEC que sin duda alguna podría haber sido muy útil para aclarar los extremos debatidos y las conclusiones contradictorias de los peritos y en definitiva para resolver el litigio, pero, en todo caso, se cuenta con un testigo cuyo testimonio es de indudable relevancia en este juicio, el arquitecto D. Carlos José , ya que su titulación y su participación en los hechos y en concreto en la redacción del proyecto, permite calificarlo como testigo-perito ex art. 370 LEC, testigo que declaró en juicio que se proyectó un sótano común con un único muro divisorio que se concibió y proyectó como medianero, mientras que en las plantas altas fueron dos los muros proyectados, uno en cada vivienda, por cuestiones acústicas (insonorización), añadiendo que durante la ejecución puede alterarse la ubicación exacta de los muros por razones técnicas, lo que suele ser habitual, y afirmó que el muro del sótano es medianero ya que es en realidad el único elemento común, precisando que lo considera medianero porque las dos viviendas comparten pared. Todo ello como fácilmente puede colegirse viene a avalar el informe pericial emitido por el Sr. Nicolas , y demuestra que la pared en cuestión es compartida y medianera, ya que el actor no ha demostrado su carácter privativo, máxime cuando no se han realizado mediciones, catas, ni levantamiento topográfico que así lo acredite sin duda alguna, como se puso de manifiesto en el juicio, siendo también relevante el hecho que doce años después de la entrega de las viviendas y ante un hipotética pérdida de superficie no se haya formulado nunca queja o reclamación alguna sobre esta situación perjudicial para el actor.

En todo caso, como hemos señalado entre otras en la indicada sentencia de esta Sala nº 84/2011 así como en la sentencia nº 401/2014 de 17 de noviembre, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92, 4-6-92, 4- 11-92, 30-12-92, 26-1-93, 4-5-93, 2-11-93 y 7-11-94, entre otras), pero del mismo modo es constante la que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12-90, 23-4-91, 22-5-91, 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11- 95, 25-3-02, entre otras); y sentado lo anterior, no cabe sino respetar la valoración probatoria realizada en la sentencia impugnada, que en absoluto puede calificarse de ilógica, errónea o arbitraria, antes al contrario es compartida por esta Sala tras el examen de la prueba documental y pericial aportada y el visionado del juicio, y en consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada por sus propios fundamentos fácticos y jurídicos, pues como ha señalado esta Sala (entre las más recientes cabe citar la sentencia de 23 de mayo de 2018 o la de 17 de enero de 2019), el TS permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-2007 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, en aras de la economía procesal ( SS.T.S. de 16-10-1992, 5-11-1992, 19-4-1993, 5-10- 1998, 30-3-1999 y 19-10-1999). En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en este alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eladio contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carlet en autos de juicio ordinario nº 341/17, que se confirma en su integridad, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.