Sentencia CIVIL Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 598/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/020821
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020821
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 598/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000915/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO PRIMUS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: MARIA DEL ROCIO SANCHEZ RIOS
Recurrido/a / Errekurritua: Anselmo
Procurador/a / Prokuradorea: JUNE ASTOBIETA VALLE
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
S E N T E N C I A N.º 497/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000915/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO PRIMUS
S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, parte apelante - demandada, representada por el procurador D. GERMAN
ORS SIMON y defendida por la letrada D.ª MARIA DEL ROCIO SANCHEZ RIOS, contra D. Anselmo ,
parte apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por la procuradora D.ª JUNE ASTOBIETA
VALLE y defendida por el letrado D. JUAN LUIS PÉREZ GÓMEZ-MORÁN; y como parte demandante que no
se persona en esta segunda instancia Dª Belinda , todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2.2.2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 2 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra.

ASTOBIETA VALLE frente a BANCO PRIMUS, S.A. y, en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula ' Quinta.- Gastos a cargo de la parte PRESTATARIA', contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado el 17 de noviembre de 2.011, ante el notario de Bilbao D.

Carlos Ramos Villanueva, con número 4.475 de su protocolo, que se tendrá por no puesta y condeno a Banco Primus, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a eliminar y no aplicar en el futuro la citada cláusula.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 598/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- D. Anselmo y Dña. Belinda presentaron demanda contra el Banco Primus, S.A., Sucursal en España instando la nulidad por abusiva de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria'inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de noviembre de 2011.

2.- La sentencia de primera instancia, apreciando la falta de legitimación activa de Dña. Belinda , pareja de hecho del codemandante que intervino en la escritura de constitución de hipoteca para consentir la misma al ser su domicilio, siendo prestatario hipotecante D. Anselmo e hipotecantes no deudores sus hijos Dña. Candida y D. Fernando , estima la demanda interpuesta, declarando la nulidad y la exclusión de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' inserta en el préstamo con garantía hipotecaria de 17 de noviembre de 2011, con imposición de las costas procesales a la demandada.

3.- La entidad bancaria demandada Primus, S.A., Sucursal en España se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia interesando la desestimación de la demanda y se le absuelva de los pedimentos formulados de contrario, alegando, en síntesis, como concretos motivos de apelación: a).- Validez de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria por existencia de equilibrio y proporción de las cargas económicas en la suscripción del préstamo hipotecario, habiéndose incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada al no tener en cuenta las circunstancias concretas que existían en el momento de la firma del préstamo con garantía hipotecaria, siendo la finalidad del préstamo la consolidación y reunificación de las numerosas deudas que existían, además de alegar retraso desleal en el ejercicio de la acción.

b).- Improcedencia de la imposición de las costas procesales, toda vez que se ha apreciado una falta de legitimación activa de la Sra. Belinda debiendo abonar las costas a la demandada que ha quedado absuelta de las peticiones de la demanda deducida frente a él, siendo además que se desestima la petición de restitución al no haber sido ejercitada oportunamente de contrario.



SEGUNDO.- De la nulidad por abusiva de cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria: 1.- Con rechazo de las alegaciones vertidas por la parte recurrente para sostener la validez de dicha cláusula, debemos confirmar lo resuelto en la instancia que declara abusiva y por tanto nula la mencionado clausula quinta sobre atribución de gastos a la parte prestataria.

2.- Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 7 de diciembre de 2017 : 'La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada Caixabank, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado. Pero con tal formulación, lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que 'en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4 que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).' 3 .- Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.

A la vista de su contenido, y a falta de otra prueba, no cabe más que concluir su nulidad, pues se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual, y el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.

4.- Volvemos a reiterar que vienen señalando nuestros Tribunales, ya de manera mayoritaria desde la STS de 23/12/15 , que la imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de losgastosderivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al recaer en su totalidad sobre el prestatario, generando un desequilibrioimportante, quebrantando las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas, que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU).

Nos encontramos ante una estipulación predispuesta por la Entidad bancaria, que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona un evidente e importantedesequilibrioentre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos losgastos, sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa. No se trata, por tanto, de que su tenor no sea gramaticalmente inteligible (control de incorporación) sino que su redacción genera precisamente undesequilibrioinjustificado en perjuicio del consumidor.

5.- Dicha doctrina ha venido a ser ratificada plenamente por lasSSTS de 15 de marzo de 2018, que declaran terminantemente que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos losgastose impuestos al prestatario y, en igual sentido, las recientesSSTS de 23/1/2019.

6.- En relación con el retraso desleal en el ejercicio de la acción, hemos dicho en nuestra Sentencia de 3 de septiembre de 2018 : '48.-Estas razones excluyen, por tanto, que haya habidoretraso deslealen el ejercicio de la acción, faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 CCv. La 'verwirkung' oretraso desleal, de elaboración germánica pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006 , 227/2013, de 22 marzo, rec.

649/2010 ), inseguridad jurídica que de este modo se ataja ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011 ), aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997 ).

49.-No hay tal retraso ni ha habido deslealtad. Es laSTS 705/2015, de 23 de diciembre, rec. 2658/2013, la que propicia la percepción de que unacláusulacomo la de autos podía serabusiva. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas condiciones generales que desplazan la práctica totalidad de losgastos que supone la constitución y formalización de un préstamo con garantía hipotecaria a una sola de las partes. Por tanto que dos años después de la misma se formule la demanda, no puede ser consideradoretraso desleal.'

TERCERO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Tampoco acogemos los motivos de apelación vertidos contra la imposición de las costas de primera instancia a la demandada apelante.

2.- Hay una estimación íntegra de las pretensiones ejercitadas en la demanda, que quedaron circunscritas a la petición de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos a la parte prestataria, sin que se recogiera petición de condena dineraria alguna en la restitución de los gastos satisfechos por el prestatario, en virtud del art. 394.1º de la LEC .

3.- La falta de legitimación activa apreciada sobre un coactor, la Sra. Belinda , no supone la estimación parcial de la demanda, para la que su apartado segundo regula esa no imposición, al encontrarnos con una mera acumulación subjetiva prevista en elart.72 de la misma LECpor la que, si bien accionan varios, la pretensión de nulidad de la condición general de contratación es única y se ha acogido en su integridad.



CUARTO.- De las costas procesales de la segunda instancia: La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las causadas a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO PRIMUS, S.A., SUCURSAL DE ESPAÑA, representado por el Procurador D. Germán Ors Simón, contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5000915/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0598 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 9 de abril de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.