Sentencia CIVIL Nº 497/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 979/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 979/2019 -B1

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 593/2016

Parte recurrente/Solicitante: Jose Ignacio

Procurador/a: Guillermo Providel Franco

Abogado/a: Ines Gejo Segura

Parte recurrida: Julieta

Procurador/a: Maria Gallardo De La Torre

Abogado/a: Joaquim Martinez Casas

SENTENCIA Nº 497/2020

Magistrados:

D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)

Dña. MARÍA GEMA ESPINOSA CONDE Dña. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)

Barcelona, a 17 de septiembre de 2020

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas 593/16 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 por demanda de D. Jose Ignacio contra Dª. Julieta, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 5/3/2019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.En el procedimiento modificación de medidas 593/16 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 5/3/2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. GUILLERMO PROVIDEL FRANCO, en nombre y representación de D. Jose Ignacio contra Dª. Julieta debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra.

Todo ello, con declaración de las costas de oficio.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opusieron la demandada y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.El día 16/9/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada

D. Jose Ignacio abre la segunda instancia jurisdiccional para discrepar de la sentencia de 5/3/2019 dictada en el procedimiento 593/16 que desestima la demanda por el interpuesta interesando la modificación de las medidas de la sentencia de divorcio de 30/3/2011. En su recurso discrepa de los pronunciamientos atinentes al mantenimiento del sistema de guarda, del uso de la vivienda y de la contribución a los alimentos de los hijos. Peticiona la guarda compartida de los dos hijos menores, el cese en la atribución del uso del domicilio familiar en caso de dicha guarda compartida y modificación de la contribución económica de los progenitores al sostenimiento de los hijos: abono de los gastos por cada progenitor cuando estén en su compañía y subsidiariamente en caso de no acordarse la compartida se fije la pensión a su cargo en 75 euros mensuales por hijo.

La Sra. Julieta , demandada, se opuso a dicho recurso.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Guarda de los mellizos Salvadora y Artemio nacidos el NUM000/2006.

Reitera el apelante en su recurso la solicitud de establecimiento de la guarda compartida; alega que hay una errónea valoración probatoria en cuanto a la interpretación de la audiencia de los menores ya que con independencia de indagar sobre su voluntad, ello no debe coincidir necesariamente con su interés que debe primar por encima de todo y que se cumplen las condiciones para acordar la guarda compartida.

La madre de los menores y el Ministerio Fiscal se oponen a dicha petición.

Cabe la posibilidad de modificar las medidas dictadas en un procedimiento anterior cuando se produzca un cambio sustancial de circunstancias ( 233-7.1 CCCat i 775.1 LEC) , bien a petición de uno de los progenitores ( art. 775.2 LEC) o bien ambos de mutuo acuerdo ( art. 777.9 LEC).

Sin embargo, en el caso de las medidas relativas a los menores de edad, el requisito de una alteración sustancial de las circunstancias se ha interpretado de manera flexible. En este sentido, la disposición transitoria tercera apartado 3 del CCat permite la modificación del régimen de custodia decretado por la legislación anterior, sin ningún cambio en las circunstancias si ello resulta conveniente al interés del menor.

El derecho del menor a ser informado y oído se concede en función de la edad y capacidad del menor ( art. 211-6.2 CCCat), cuando éste tiene 'conocimiento suficiente' ( art. 211-6.3 CCCat) o 'capacidades evolutivas y competencias ' (art. 7.1 LDOIA) presumiéndose cuando alcanza los 12 años aunque puede adquirirse antes de esta edad en función de su grado de madurez.

De una revisión de la prueba practicada se constata que los mellizos Artemio y Salvadora nacidos el NUM000/2006 y por tanto de 14 años de edad en la actualidad expresaron de forma clara y contundente en las audiencias practicadas que no querían cambios, que ven a su padre sin problemas y le pueden llamar cuando quieren pero que su madre está mucho mas por ellos que el padre y que prefieren estar con ella.

El padre no acredita un beneficio en el cambio de custodia. Dispone ya de un régimen amplio de fines de semana alternos y miércoles inter semanales lo que ha permitido mantener el vínculo paterno filial. A ello ha colaborado sin duda la actitud de la Sra. Julieta facilitando la relación con el núcleo paterno formado por el Sr. Jose Ignacio su actual pareja y los hijos de esta. Teniendo en cuenta la voluntad de los menores y habiéndose acreditado que la organización actual es beneficiosa para los mismos pues se encuentran felices y tienen un notable rendimiento escolar, procede mantener lo acordado por las partes en el procedimiento de divorcio y confirmar la resolución apelada.

TERCERO.-Uso del domicilio y contribución a las necesidades de los hijos.

I Uso del domicilio.Solicita el apelante el cese en el uso del domicilio familiar por parte de la Sra. Julieta para el caso de acordarse la custodia compartida. No habiéndose acordado dicha medida procede mantener el uso acordado en la sentencia de divorcio en atención a la guarda materna y mientras dure esta según lo dispuesto en el art 233-20, 2 CCCat sin que se aprecie ninguna circunstancia excepcional para acordar la limitación del uso.

II.-Cuantía de la pensión mensual.

Solicita el apelante para el caso de que se mantenga la guarda materna se rebaje la cuantía de la pensión mensual que debe abonar según la sentencia de divorcio, 150€/ hijo a 75€/hijo.

Alega que no se ha respetado lo dispuesto en el art 237-9 CCCat y que no puede hacer frente a la pensión fijada de mutuo acuerdo en sede de divorcio. Que sus ingresos han disminuido: en marzo de 201, cuando el divorcio, era trabajador por cuenta ajena y percibía 1.750 €/mes y que desde 2013 es autónomo y percibe 1200 euros una vez detraída la cuota de autónomos y finalmente indica que ha de valorarse la atribución del uso del domicilio familiar que es de su exclusiva propiedad y abona hipoteca.

El CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos menores y de aquellos que aún mayores no han finalizado su formación y dependen económicamente de ellos. Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat. indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos

La necesidad de respetar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias del TSJCat,ej 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos proporcionalidad que tiene que considerar el binomio 'necesidad' de quien tiene que recibirlos y 'posibilidad' de quien los tenga que satisfacer, por lo cual, en cada caso concreto se tienen que ponderar los dos factores, teniendo en cuenta, en cuanto al obligado, sus propios recursos , sus posibilidades, los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio .' En el mismo sentido las sentencias del indicado Tribunal de 4/5/ 2015 y 28/1/2016

Los dos mellizos Salvadora y Artemio cursan ESO en un instituto público y Bárbara la mayor de edad, estudiaba en el momento de la vista un grado medio de atención a las personas en situación de dependencia con la intención de pasar luego a un grado superior de educación infantil. No hacen uso de comedor escolar y realizan la comida del mediodía en casa siendo sus gastos ordinarios los correspondientes habitualmente a adolescentes de su edad.

La madre en el momento de la vista estaba en el paro pero trabaja habitualmente (asi lo reconoció en la vista)

Respecto al Sr. Jose Ignacio consta acreditado que trabaja en la empresa DIRECCION001 de la que es socio junto con otras dos personas.

Según la declaración IRPF del ejercicio del 2017 los rendimientos por trabajo declarados fueron de 18.000 euros. Abona autónomos de aproximadamente 330 €/mes, cuota hipotecaria de 358 €/mes(folio 158) y reside en una vivienda de alquiler que comparte con su actual pareja y los dos hijos de esta.(doc folio 154)

La Sala comparte la valoración de la sentencia de primera instancia. El Sr. Jose Ignacio no acredita una disminución sustancial de ingresos y la pensión fijada teniendo en cuenta la falta de estabilidad laboral de la madre ( informe de vida laboral (folio 72) y los gastos generales de los hijos ( alimentación, vestido, calzado, farmacia, higiene, ocio, suministros, y otros diarios ) asi como el hecho de que el padre facilita vivienda ( atribución del uso art 233-20, 7 CCCat) resulta ajustada a Derecho sin que proceda su reducción.

CUARTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Jose Ignacio contra la sentencia de 5/3/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas 593/16 y en consecuencia:

1ºConfirmamos dicha resolución.

2ºImponemos las costas de la alzada al apelante Sr. Jose Ignacio quien asimismo perderá el depósito para litigar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).