Sentencia CIVIL Nº 497/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 559/2021 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00497/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2019 0008964

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001035 /2019

Recurrente: Azucena

Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA

Abogado: ELIAS PLAZA LÓPEZ-BERGES

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: PEDRO CRESPO GARCIA

S E N T E N C I A Nº 497/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JUAN JACINTO GARCIÁ PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a uno de septiembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Procedimiento Ordinario Nº 1035/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala N º 559/2021;han sido partes en este recurso: como apelante-demandante Doña Azucena representada por la procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección del Letrado Don Elías Plaza López-Berges y como parte apelada-demandada la entidad Banco Santander S.A representada por el procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del letrado Don Pedro Crespo García.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15 de marzo de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Domínguez Cidoncha, en nombre y representación de Doña Azucena contra Banco Santander, S.A. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..... .......'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha en nombre y representación de Doña Azucena, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se dicte sentencia por la que se revoque el fallo de la sentencia expresamente impugnado mediante este recurso de apelación, y dicte otra mediante la cual se condene a Banco Santander S.A. en los términos en que viene redactada la pretensión alternativa del escrito de demanda, con condena a dicha demandada al abono de las costas procesales de la primera instancia, al haber sido estimada íntegramente la demanda y desestimadas las pretensiones de la parte demandada, decretando al efecto todo lo demás que sea procedente en derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y, después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala que dicte Sentencia por la que, con desestimación del recurso presentado de contrario, confirme íntegramente todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en todo lo que favorece a mi mandante e imponga las costas íntegramente a la parte recurrente.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación Nº 559/21 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del presente procedimiento la parte actora ejercita en primer lugar, acción de nulidad/anulabilidad de la adquisición de 17.000 acciones Banco Popular, llevada a cabo por la actora el día 20 de febrero de 2017, invirtiendo en dicha operación 14.880,98 euros, solicitando además de la declaración de nulidad/anulabilidad de tal adquisición.

Fundamenta la acción en los arts. 1261, 1265, 1266, 1269 y 1270, por concurrir vicio en el consentimiento ocasionado por error/dolo al haber confiado que la entidad era solvente de acuerdo a la información contenida en el Folleto y en toda la publicidad, lo que llevó a que adquiriera las acciones, o vicio por dolo de la entidad bancaria al publicitar a la entidad como empresa absolutamente solvente.

Alternativamente, ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad del Banco Popular Español, solicitando la condena del Banco a una indemnización de daños y perjuicios cuantificada en 14.880,98 euros, con fundamento en la responsabilidad del Banco emisor conforme al art. 38 del R.D.L. 4/2015 de 23 de octubre que aprueba el nuevo texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, al publicar un Folleto de una OPS en la que se incluye datos e informaciones no veraces; o por responsabilidad del emisor conforme al art. 124 de la misma ley.

La Sentencia desestima la acción de nulidad por vicio de consentimiento al considerar que la compra de las acciones no es consecuencia de una oferta de Banco Popular, sino de una venta en el Mercado secundario en el que la parte actora compró las acciones a través de un intermediario (Banco Santander) a un tercero, cuya identidad se desconoce, por lo que Banco Popular carece de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.

En relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad del emisor en el folleto de la oferta pública de acciones, desestima la demanda, acogiendo la tesis que sostiene la Audiencia Provincial de Oviedo, haciendo referencia a las Sentencias de 21 y 23 de octubre de 2019, considerando que los arts. 37 y 39 de la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión debe prevalecer sobre las normas del mercado de valores que reconocen el resarcimiento del daño por infracción de folleto o por defectos en la información periódica. La conclusión es que los accionistas perjudicados no pueden solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivada de la amortización de sus títulos, y, en consecuencia, la pretensión ejercitada en la demanda no puede prosperar.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto se basa en los siguientes motivos: 1º- Vulneración de la jurisprudencia fijada por la AP de Salamanca en relación con la desestimación de la acción ejercitada en la demanda; 2º- Vulneración de la jurisprudencia fijada por la Sala 1ª del TS sobre la viabilidad de las acciones de indemnización de daños y perjuicios cuando el adquirente de unas acciones lo haga en base a informaciones contables que a la postre se comprueban ser incorrectas; 3º- Los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015 no imposibilitan la estimación de una acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad del emisor como la entablada en la demanda con carácter alternativo; 4º- Vulneración de los arts. 1101 y siguientes del CC y los artículos 38, 119 y 124 de la LMV; 5º- Sobre la condena en costas.

En el recurso se señala el error de la sentencia de instancia al considerar que la compra de acciones se realizó en el mercado secundario, a través de la entidad Banco de Santander, a un tercero cuya identidad se desconoce, cuando en realidad la compra de acciones fueron realizadas por la demandante en el mercado secundario, a través del propio Banco Popular,no de Banco Santander. Se alega en el recurso que la STS de 27 de junio de 2019 es la que avala que pueda ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios como la ejercitada de forma alternativa en el escrito de demanda, y que en consecuencia es esta única cuestión la que va ser objeto de apelación, utilizando todos los motivos esgrimidos en el mismo para que finalmente sea revocada la sentencia de instancia y estimada la acción de indemnización de daños y perjuicios de los artículos 38.3 y 124 de la LMV.

Por tanto únicamente va a ser objeto de análisis la acción ejercitada con carácter subsidiario de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad de Banco Popular Español S.A. con motivo del folleto de OPS con datos incorrectos (art 38 LMV), y, en su caso, por responsabilidad de datos incorrectos en su información financiera trimestral, semestral y anual ( art. 124LMV), y/o por responsabilidad por no haber comunicado al demandante sobre el riesgo de resolución o ' bail in', con declaración de vulneración de la Normativa de la Ley del Mercado de Valores , así como de los deberes de lealtad, información y transparencia a que está obligada una entidad de inversión.

Como se ha señalado la Sentencia en relación al ejercicio de esta acción desestima la pretensión considerando en definitiva la incidencia que en dicho ejercicio tendría el sentido y alcance de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en particular, su art. 37.2 a ) y 39 , entre otros, tal y como es interpretado por la Audiencia Provincial de Oviedo, haciendo referencia a las Sentencias de 21 y 23 de octubre de 2019.

No obstante, este no es el criterio que sigue esta Audiencia Provincial, así en relación a la infracción de dispuesto en los arts. 37 y 39 de la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, esta Audiencia ya ha resuelto sobre este extremo así la Sentencia de 15 de febrero de 2021 (Ponente Doña María Victoria Guinaldo López) donde se señala:

'Respecto a la vulneración del ARTICULO 37 Y 39 DE LA LEY 11 / 2015, cabe decir que cierto que algunas audiencias provinciales, las citadas en el escrito impugnatorio; Asturias y Cantabria niegan la existencia de responsabilidad de BANCO SANTANDER respecto de los clientes perjudicados por la compra de acciones y productos híbridos de capital o deuda subordinada de BANCO POPULAR.

En estos acuerdos se informa que NO es posible NI la reclamación de daños y perjuicios derivados del artículo 38 y/o 124 del TRLMV, NI la reclamación de nulidad/anulabilidad derivada del artículo 1301 del CC.

Estas decisiones se amparan en la Ley 11/2015de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, por cuanto esta norma impone que los costes de la resolución no deben ir más allá de la industria financiera, siendo los accionistas y acreedores quienes deben asumir las pérdidas de los procesos de resolución.

Sin embargo, estas decisiones NO han tenido en cuenta que las reclamaciones se basan en incumplimientos normativos que tuvieron lugar ANTES de la Resolución, y por tanto quedan fuera de los términos de la Ley 11/15 que únicamente impone cómo deben asumirse los costes de una resolución, pero no limita las responsabilidades por incumplimientos anteriores.

Así estas decisiones parten de la premisa ' que fue precisamente la decisión del FROB la directamente causante del daño cuyo importe reclama el actor'cuando el daño ha sido causado por la información financiera falsa o errónea comunicada en los estados financieros a los que venía obligado a presentar Banco Popular y que modificó la decisión de inversión de los inversores, ya fuera comprando acciones o no vendiendo las que tuviesen en cartera, por tanto es el comportamiento de Banco Popular el causante del daño.

La decisión del FROB sólo sirvió en muchos casos para destapar el posible engaño y que los inversores fuesen conscientes de esa posibilidad. Y en cuanto a la cuantía del daño ha sido también responsabilidad del propio Banco Popular al extender en el tiempo su comportamiento doloso y llevarlo hasta sus últimas consecuencias, la necesidad de intervención con resolución por venta a tan sólo 1 euro, ya que la regularización de su situación en un momento anterior hubiese podido dar lugar a un procedimiento de resolución diferente.

Consideramos, que la normativa de resolución NO impide la responsabilidad de daños y perjuicios establecida en los artículos 38 y 124 del TRLMV por los siguientes motivos:

A)- No es novedosa la reclamación bien de daños y perjuicios, bien de nulidad/anulabilidad, a las entidades de crédito inmersas en procedimientos de reestructuración o resolución, por incumplimientos cometidos ANTES de iniciarse estos.

B)- La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades NO es la primera, sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que NO podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB. Lo que NO impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas, reclamaciones TODAS ellas avaladas por las decisiones del Tribunal Supremo. La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior.

C)- El criterio que siguen esa Audiencias que niegan la responsabilidad, señalan que el mecanismo de Resolución expresamente exonera de la misma, y reproducen el artículo 37 de la Ley 11/15 (ver Sentencia nº 138/2020 de la AP Asturias Sección 2ª): ' Artículo 37. Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna.

1. Cuando el FROB ejerza las competencias reguladas en este Capítulo, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación de los pasivos, serán inmediatamente ejecutivas.

2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

3. a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

4. b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

5. c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

6. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

7. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidasa todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

8. Cuando el FROB reduzca solo en parte el importe principal o el importe pendiente de un pasivo admisible, la extinción de este y del instrumento o acuerdo que lo hubiere creado se producirá solo en la misma medida en que se reduzca el importe y sin perjuicio de cualquier modificación de las condiciones de los mismos que pudiera adoptar el FROB en virtud de las competencias que tiene atribuidas.

9. Cuando la amortización o conversión de instrumentos de capital o la aplicación del instrumento de recapitalización den lugar a la adquisición o el incremento de una participación cualificada en una entidad, la evaluación requerida en la Ley 10/2014, de 26 de junio, y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, se llevará a cabo en un plazo no superior a 5 días hábiles.'

Sin embargo, la anterior normativa, la Ley 9/12 YA CONTENÍA LA MISMA LIMITACIÓN respecto de los instrumentos híbridos de capital y la deuda subordinada, señalando que sus titulares no podrían iniciar ningún procedimiento de reclamación de cantidad como consecuencia de la decisión del FROB: ' Artículo 49 . Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

1. Fuera de lo dispuesto en el artículo 71 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidadcon base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido.

2. Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.'

No obstante, a todas las personas que reclamaron con posterioridad a esta norma, y pese a que la entidad financiera estaba en procedimiento de reestructuración o resolución, se les devolvió su dinero, porque los incumplimientos a los que se hacía referencia eran anteriores a la propia Resolución de la entidad.

La propia Ley 11/15 en su Capítulo IX regula las responsabilidades de la entidad y del órgano de administración, por lo que NO es cierto que la aplicación de un mecanismo de Resolución exonere de posibles reclamaciones. Incluso dentro de las funciones del FROB que se establecen en el artículo 64.1 esta: ' ñ) Revisar cualquier operación o actuación llevada a cabo por la entidad en resolución de la que pueda derivarse posibles responsabilidadesde cara al ejercicio de acciones que correspondan al amparo del artículo 4.1.g), a cuyos efectos estará legitimado para el ejercicio de cualquier acción que pueda corresponder a fin de asegurar la reparación de los daños y perjuicios causados.'Se encuentra la de asegurarse la reparación de los daños y perjuicios que hubiesen causado la entidad en resolución o sus directivos.

De tal manera que la propia norma de Resolución contempla la posibilidad de la reclamación contra las actuaciones negligentes de la entidad y sus directivos, si bien NO contra la misma decisión de Resolución que toma el FROB, pero no es esto último lo que se reclama en los procedimientos de acciones del Banco Popular.

El Tribunal Supremo ya había resuelto esta cuestión sobre la posibilidad de interponer reclamaciones de daños y perjuicios tras el inicio de un procedimiento de reestructuración y resolución de una entidad de crédito ( STS 1712/2019): 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.Doctrina la expuesta que ha sido objeto de ratificación posterior, entre otras, en las sentencias 580/2017, de 25 de octubre, recurso 1950/2015, 40/2018, de 26 de enero, recurso 1633/2015 y 43/2019, de 22 de enero, recurso 1540/2016.'

En este mismo sentido la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2021 (Ponente Don Juan Jacinto García Pérez) 'No se desconoce que son varias las Audiencias las que sostienen, en síntesis, que por razón de la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 y la resolución del FROB de la misma fecha, amparada en la Directiva 2014/59/UE, en el Reglamento (UE) Nº 806/2014 y en la citada Ley 11/2015, de 18 de junio, no son proclives a reconocer un deber de resarcir a cargo del Banco Santander, S.A. a quienes adquirieron acciones del Banco Popular Español, S.A., tanto en el mercado primario como en el secundario, derivado de una eventual responsabilidad civil por daños (sea por responsabilidad por folleto del art. 38, por responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124, ambos del RDL 4/2015, o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil) fundada en el incumplimiento de los deberes de información, hasta el punto de estimar que carecen de acción de nulidad ( art. 1301CC ) frente a Banco Santander, S.A., por pérdida de interés en su ejercicio, quienes adquirieron acciones de Banco Popular Español, S.A., en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su citada resolución de 7 de junio de 2017...

Así las cosas, ha de decirse que tal criterio o línea jurisprudencial que, en este caso, sigue el juzgador a quo, de negar la existencia de responsabilidad de la entidad demandada respecto de los clientes perjudicados por la compra de acciones y productos híbridos de capital, por tanto, de negar la reclamación de daños y perjuicios derivados del art. 38 y /o 124 del TRLMV, y la nulidad/anulabilidad derivada del art. 1301 CC , no es el asumible por esta Audiencia, dado que, efectivamente, se considera que el tenor de los citados preceptos de la Ley 11/2015, no constituyen ningún óbice para la estimación de alguna de las acciones entabladas en la demanda, ya que, dicha normativa de Resolución bancaria no obstaculiza la reclamación de los daños por incumplimientos anteriores.

En este sentido, de principio, se trae a colación la realidad de que el ejercicio del derecho a reclamar daños y perjuicios tras el inicio de un procedimiento de reestructuración y resolución de una entidad de crédito viene avalada por la Sala 1ª del TS, en sentencia número 1712/2019, de 3 de junio de 2019 ,en la que literalmente se establece que ...Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]..., pronunciamiento que venía señalado en otras, como las sentencias 580/2017, de 25 de octubre, 40/2018, de 26 de enero y 43/2019, de 22 de enero.

Y, en sentencia de esta Audiencia, de 28 de agosto de 2020, (Rollo nº 270/2020), justamente, frente al alegato del Banco demandado, referido a que las acciones ejercitadas en la demanda no pueden prosperar en coherencia con la Ley 11/2015, de 18 de junio, y acerca de si los criterios de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de octubre de 2019, impiden o no las reclamaciones por nulidad contractual, quedando o no excluidos los litigios que se inicien por nulidad por error (o sea, si lo dispuesto en el artículo 37.2.c) de la citada Ley 11/2015 , hace inviable que la persona que sufra la Resolución de una entidad de crédito aparte de que no pueda reclamar indemnizaciones frente al FROB, pueda reclamar una acción de nulidad o de indemnización de daños y perjuicios frente al emisor de un folleto de ampliación de capital que contenga datos falsos, en base a los artículos del Código Civil y los arts. 38 y 124 de la LMV, que se configuran como una responsabilidad de carácter legal que se produce por incumplimientos previos a la fecha de resolución), se responde literalmente que ...En relación a las alegaciones contenidas en el recurso de apelación respecto a que las acciones ejercitadas en la demanda no pueden prosperar en coherencia con la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, las mismas no pueden acogerse porque esta Ley 11/15, contempla las acciones que incumben a accionistas, que consideran que sus derechos e intereses legitimas se han visto lesionados por las decisiones adoptadas por el FROP, y en este caso se está ejercitando una acción de nulidad de la suscripción de acciones, es decir con carácter previo a la adquisición de su condición de accionista, de manera que el negocio de adquisición de acciones viciado por error, ha devenido ineficaz, y por tanto el actor ya no sería accionista ...

A mayor abundamiento, es de puntualizar que, como autorizada doctrina puntualiza, cierto es que la Ley 11/15 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, impone que los costes de la resolución no deben ir más allá de la industria financiera, siendo los accionistas y acreedores quienes deben asumir las pérdidas de los procesos de resolución, pero, efectivamente, lo que no puede es dejar de tenerse en cuenta, en ningún momento, es que las reclamaciones en sede judicial se basan en incumplimientos normativos que tuvieron lugar antes de la decretada Resolución, y por tanto quedan fuera de los términos de la Ley 11/15, la que, por su propio sentido teleológico y finalidad, únicamente impone cómo deben asumirse los costes de una resolución, pero no puede venir avocada a dar una solución legal que vaya encaminada a limitar las responsabilidades por incumplimientos anteriores.

Incumplimientos anteriores a que el reclamante perjudicado llegara a ostentar la condición de accionista propiamente dicho, si se pondera que el daño indemnizable se le ha causado ex ante por mor de la información financiera falsa o errónea comunicada en los estados financieros a los que venía obligado a presentar Banco Popular y que influyó decisivamente en su decisión de inversión, ya fuera comprando acciones o no vendiendo las que tuviese en cartera, sin perjuicio de que sea la intervención ulterior del FROB, con resolución por venta a tan solo 1 euro, la que pudiera dar carta de naturaleza a tal estado de cosas.

Por ello, no parece razonable extender el campo aplicativo de la Ley 11/2015, hasta el punto de que su tenor impida la responsabilidad de daños y perjuicios establecida en los arts. 38 y 124 de la LMV, o el éxito de una acción de nulidad/anulabilidad frente a entidades de crédito inmersas en procedimientos de reestructuración o resolución, por incumplimientos cometidos con anterioridad a iniciarse tales procedimientos, cuando es constatable que bajo el paraguas de la precedente Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, ningún debate se produjo al respecto de la imposibilidad legal de que preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución, por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas, acudieran a los Juzgados y Tribunales en reclamación de los perjuicios que entendían habían sufrido.

De hecho, acudieron a miles, con los resultados en sede judicial por todos conocidos.

En conclusión: se sostiene que sí que pueden los accionistas iniciar los procedimientos de reclamación de cantidad que entiendan procedentes, siempre que venga basada en incumplimientos de la entidad financiera en procedimiento de reestructuración o resolución, que sean anteriores a la propia Resolución de la entidad o decisión del FROB (organismo, además, ex art. 64. 1, ñ, de la misma Ley 11/2015 ,encargado de velar por la efectividad de la reparación de los daños y perjuicios que hubiesen causado la entidad en resolución o sus directivos, etc.).

TERCERO.-Desde la perspectiva ya expuesta en el anterior fundamento jurídico, se trata de determinar si efectivamente no se dio una información veraz sobre las circunstancias económicas que rodearon a la entidad financiera cuando se hizo la ampliación de capital.

Son hechos relevantes para la resolución del presente procedimiento y relativos a la situación financiera del Banco Popular, y que derivan del propio documental existente en autos y teniendo la condición de hechos notorios muchos de los mismos los siguientes:

1.- El 26 de mayo de 2016, la Entidad anunció su intención de llevar a cabo una ampliación de capital por importe de 2.505,5 millones de euros, mediante la emisión de 2.004 millones de acciones nuevas de 0,50 euros de valor nominal con una prima de emisión de 0,75 euros por acción. La ampliación fue cubierta con exceso de demanda sobre la oferta de títulos, al haber recibido solicitudes por un importe total de 3.401,3 millones de euros (un 137,35% del aumento de capital efectivo).

Además, en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente, de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir, ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible.

También se indicaba en el folleto, que esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba, como riesgos del negocio del grupo, los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación, etc.

2.- El 3 de febrero de 2017 se publica la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

3.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de, aproximadamente, 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aún no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones;. El impacto final se anunciará en el segundo trimestre de 2017...'.

4.- El 5 de mayo de 2017 se publica nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.

5.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

6.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

7.- El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución (en adelante, la JUR), en Sesión Ejecutiva Ampliada, decidió adoptar el dispositivo de resolución sobre BANCOPOPULAR, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08determinó que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014 y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.

En esa misma fecha, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR y llevar a efectos la resolución de BANCO POPULAR, según lo previsto por la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

La JUR decidió que el instrumento de resolución que debía aplicarse a BANCOPOPULAR consistía en la venta de negocio de la entidad de conformidad con lo artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinasen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

En el marco de la resolución del Banco se adoptaron determinadas medidas como (i)la amortización de acciones, (ii) la conversión en acciones y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (obligaciones contingentemente convertibles), y (iii) la conversión en acciones de nueva emisión de los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas) y su posterior venta a BANCOSANTANDER, S.A.

8.- Ese mismo día se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander.

Teniendo en cuenta estas circunstancias y refiriéndonos a este supuesto concreto se presentan por la entidad demandada informe pericial elaborado por Ayuso, Lainnez & Monterrey.

Este informe señala en sus conclusiones entre otros extremos relevantes que 'Del análisis de los informes de auditoría de las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes a los ejercicios 2008 a 2016, se desprende que éstos no incluyeron ninguna salvedad o limitación al alcance, por lo que cabe interpretar que, en opinión del auditor, PRICEWATERHOUSECOOPERS, la información contable de la Entidad mostraba, en todos sus extremos significativos, la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados.

Por tanto, no existe razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos del Banco no muestren la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados de la Entidad en sus respectivas fechas de referencia. Tampoco cabe afirmar que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la Entidad entre 2008 y 2016, ni que pudieran estar manipulados determinadas ratios que se muestran en la Presentación a Inversores...'

También señala que 'Las provisiones que tenía reconocidas BANCO POPULAR durante el periodo2010-2016 y en el primer trimestre de 2017 eran suficientes para hacer frente a los posibles deterioros de su cartera crediticia, puesto que, si se consideran las garantías eficaces asociadas a los créditos concedidos por la Entidad a sus clientes, los porcentajes de cobertura de insolvencias en el periodo 2010-2016 oscilaron entre el 95,65% y el 115,16%.

Sobre la base de esta evidencia, sólo cabe concluir que BANCO POPULAR tenía cubierta la totalidad de las insolvencias previsibles de su cartera crediticia, de conformidad con lo previsto en las Normas Internacionales de Información Financiera, que constituyen el marco normativo de información financiera aplicable por BANCO POPULAR para la formulación de sus cuentas anuales consolidadas y tomando en consideración las garantías eficaces asociadas, tal como éstas se definen en el Anejo IX de la Circular 4/2004.

Y, a mayor abundamiento, las conclusiones del Informe de Procedimientos de 29 de septiembre de 2016, emitido por KPMG en calidad de experto independiente, revelan claramente que BANCO POPULAR aplicó adecuadamente procedimientos robustos de estimación de pérdidas por deterioro de la cartera crediticia y de activos adjudicados a 31 de diciembre de 2015 y 31 de marzo de 2016 y que las provisiones reconocidas en esas fechas no presentaban desviaciones significativas con respecto a los niveles que mostraban la imagen fiel de la Entidad.

Consiguientemente, en la medida en que la reclamación económica realizada por la parte Demandante se base en la premisa de que la información publicada por BANCOPOPULAR no reflejaría la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la Entidad, su pretensión resultará también infundada y deberá rechazarse.'

No obstante, examinada la documentación que consta en autos se llega a la conclusión de que el folleto informativo no era exacto en cuanto a la verdadera situación del banco, al presentar al mismo como una entidad solvente Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Es necesario señalar que, la emisión de las acciones adquiridas se produce en junio de 2016, es decir sólo un año después, el 6 de junio de 2017, cuando el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución la inviabilidad de Banco Popular Español., conforme al art 18.4 C, del Reglamento UE Nº 806/2014 de 15 de julio, considerando que la citada entidad no podía afrontar sus deudas y demás pasivos en el momento de su vencimiento, existiendo elementos objetivos que señalaban también que no lo podría hacer en un corto espacio de tiempo, circunstancias que llevaron al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) a ejecutar dicho acuerdo, y tras la compra de la entidad por Banco Santander, S.A. por el precio simbólico de 1 euro; de la totalidad del capital social del Popular, se produjo la amortización automática de los títulos que aparejó la pérdida total del capital.

Estas circunstancias, plenamente acreditadas a través de los documentos que constan en actuaciones, además de ser hechos notorias, muestran que la pérdida de la inversión no se produjo por el juego de la fluctuación habitual en la cotización de las acciones en el mercado y que todo adquirente debe asumir, ni por la retirada de capital que tuvo lugar durante el año 2017 sino a causa una situación financiera muy grave de Banco Popular por lo que no se informó debidamente a los adquirentes de acciones de la entidad en la documentación que se les suministró con motivo de la ampliación de capital del año 2016 y que originó finalmente la intervención del Banco.

Se podría considerar que la fuga masiva de depósitos no es el origen de la situación final, sino la consecuencia, una vez que los depositantes de capital conocieran la situación real de la entidad financiera.

Es necesario señalar que, en la demanda se expone que los actores eran conocedores de los eventuales riesgos de una adquisición de acciones de una entidad que cotiza en bolsa pero que invirtieron en acciones de Banco Popular Español,S.A. ante el convencimiento de que era buena la salud financiera de la citada entidad y se refieren expresamente al comunicado que en fecha 26 de mayo de 2016 realizó aquél a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se comprueba a la vista de dicho documento, la confianza del Banco en la normalización de su rentabilidad, algo que se concreta de forma muy significativa en la información que quiere hacer llegar a sus clientes, destacando la siguiente información 'Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo (' cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.'

Idea que se repite en las conclusiones que ofrece en el folleto de presentación a inversores cuando se señala en las mismas que esta operación es un hito en la normalización de la rentabilidad del Banco después de 2016 y en orden a la generación futura de capital, que proporcionara más visibilidad a su negocio principal, mayor rentabilidad y eficiencia, incrementando los retornos, aceleración que se dará también en la reducción de activos improductivos, proporcionando mayor flexibilidad cuando el ciclo económico comience a ser favorable, de manera que a partir del año 2017 será el Banco capaz de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para sus accionistas, a la vez que sus ratios de capital.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 8 de julio de 2019 señala que 'Efectivamente consta aportado por el propio banco que las cuentas del ejercicio 2016, que se someterán a censura de la Junta General de accionistas recogen ' una pérdida contable de 3.485 millones de euros', pues así se da a conocer en la nota de prensa de 3 de febrero de 2017. Poco después, el 5 de mayo, se reconocen en otra nota de prensa ' pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre' de 2017, por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias.

Con tales datos resulta que, tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia (sin que se haya combatido), que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia '... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible... '. El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y, sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016 '.

En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de mayo de 2019 (Ponente Don Francisco José Pañeda Usunariz) : 'Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos'(pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que 'adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos' ,incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que 'ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...'.

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina 'normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción')'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLMC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.

A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5. 2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

Siendo esta línea jurisprudencial prácticamente constantes en las múltiples Sentencias recaídas en esta materia en las diversas Audiencias Provinciales de nuestro país. Por lo que se comparte la valoración contenida en la jurisprudencia referida consistente en que la existencia de inexactitudes y omisiones habidas en el folleto provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente habían suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, con graves incorrecciones en su balance desde antes del ejercicio 2015 no detectadas por la auditoría, que dieron lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 euros; a otra entidad (Banco Santander), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial ( SAP Segovia de 4 de febrero de 2020).

Todo ello nos lleva a considerar que no se ha cumplido lo previsto en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que entró en vigor el día 13 de noviembre de 2015, que disponía en su artículo 37 al tiempo de la compra de las acciones objeto del presente procedimiento lo siguiente:

'1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.

3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que:

1.º Debe leerse como introducción al folleto.

2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.

3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.

6. Mediante orden ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden.

También corresponderá al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por referencia'.

Y en su artículo 38 establece la 'responsabilidad del folleto', diciendo que:

'1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.

Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:

a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.

b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.

c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.

2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.

CUARTO.-Lo expuesto en los párrafos anteriores nos lleva a señalar que la base de la acción de responsabilidad de todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores adquiridos como consecuencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto o documento que en su caso deba elaborar el garante, se encuentra en el artículo 38 del texto refundido de la ley de mercado de valores y en el RD 1310/2005 cuyo artículo 13 establece que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.1.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cualquier admisión de valores a negociación en un mercado secundario oficial español estará sujeta a la previa aportación, aprobación y registro en la CNMV y a la previa publicación de un folleto que se ajuste a lo dispuesto en el título II y que tendrá una vigencia de 12 meses.

La responsabilidad se materializa en la indemnización por el emisor y demás personas responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a titulares o adquirentes de buena fe de los valores como consecuencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto.

La información inexacta ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que la actora se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.Especialmente relevante es en este supuesto la formación profesional de la actora, auxiliar de clínica, y por tanto alejado del perfil de inversor profesional.

Por todo ello la entidad demandada debe indemnizar a la actora en los daños y perjuicios sufridos que en este caso se concretan en la suma de catorce mil ochocientos ochenta euros con noventa y ocho céntimos, invertidos en la suscripción de las acciones, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la fecha de su adquisición, deducidas, en su caso, las cantidades recibidas en concepto de dividendos con sus intereses y demás ganancias obtenidas con dichas acciones.

QUINTO.-La estimación de la demanda, aun cuando sea en cuanto a la pretensión alternativa, conlleva la condena en costas de la primera instancia a la demandada, art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y como se ha estimado parcialmente el recurso no ha lugar a imponer las costas de esta alzada, artículo 398 de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha en nombre y representación de Doña Azucena, contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, en el Procedimiento Ordinario nº 135/19, debemos revocar la Sentencia objeto de recurso, en consecuencia debemos estimar y estimamos la pretensión alternativa ejercitada en la demanda y condenamos a la entidad demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de catorce mil ochocientos ochenta euros con noventa y ocho céntimos (14.880,98), en concepto de los daños y perjuicios sufridos, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la fecha de su adquisición, deducidas, en su caso, las cantidades recibidas en concepto de dividendos y cualquier cantidad que hubiera podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción y a las costas de la primera instancia. Todo ello sin condena en costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.