Sentencia Civil Nº 498/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 475/2006 de 26 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00498/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 475/06

Asunto: Juicio verbal. División judicial de patrimonios

Número: 418/03

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,

CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA 498

En la ciudad de Pontevedra, veintiséis de septiembre de dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal seguidos con el núm. 418/03 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa, siendo apelantes los demandados D. Jon , D. Luis Alberto , DÑA. Ángela , DÑA. Sandra y D. Eloy , no personados en esta alzada, y D. Adolfo , representado por la procuradora Sra. Conde Abuin y asistido por la letrada Sra. Loureiro García, y apelados los demandantes DÑA. Beatriz , DÑA. María Cristina y DÑA. Paula , no personados en esta alzada.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 12 de diciembre de 2005, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa pronunció en los autos originales de juicio verbal, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"QUE DEBO APROBAR Y APRUEBO EL INVENTARIO DE BIENES formulado en la Junta de Inventario por DOÑA Beatriz y DOÑA María Cristina y DÑA. Paula debiendo incluirse en el mismo además de los bienes sobre los que no existe controversia que figuran en el acta correspondiente a dicha Junta de formación de inventario los siguientes:

- 4470 euros que estaban depositados en la cuenta bancaria NUM. NUM000 a nombre de la causante Doña María Consuelo y todos sus hijos.

- BIENES MUEBLES, APEROS DE LABRANZA, HERRAMIENTAS DE TALLER CARPINTERÍA Y BARRILES, deberán ser incluidos en el inventario aquellos hayan subsistido al paso del tiempo y el uso que les sea propio y en ese caso valorados en el estado en que se encuentren en el momento de la partición. Su existencia en vida de la causante se desprende del interrogatorio de parte y la prueba testifical practicada.

- FINCA000 , CON POZO, ganancial sita en DIRECCION000 , Vilanova de 3 concas aproximadamente linda N carretera, S Adolfo , Este camino y Oeste Adolfo .

- FINCA001 , privativa de María Consuelo .

- FINCA002 : privativa de María Consuelo .

FINCA003 .

Inclusiones todas ellas a salvo los derechos de terceros.

Con expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de los demandados D. Adolfo , D. Luis Alberto , D. Eloy , D. Jon , Dña. Flor , Dña. Sandra y Dña. Ángela se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2006 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en primera instancia en el sentido de declarar la inadecuación del procedimiento, y, subsidiariamente, que el inventario de la herencia es el designado por esta parte, con expresa imposición de cisras a la adversa.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado a la demandante, que se opuso al mismo mediante escrito presentado el 9 de junio siguiente y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirmara la de instancia, con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 13 de junio de 2006 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- Al observarse que la sentencia no se había notificado a todos los demandados, se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia para la subsanación del defecto, lo que se llevó a cabo con el resultado que obra en autos, elevándose nuevamente el procedimiento el 1 de septiembre de 2066.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Beatriz y por Dña. María Cristina y Dña. Paula acción tendente a la división judicial del patrimonio hereditario de los esposos D. Jesús y Dña. María Consuelo , padres y abuelos, respectivamente, de las actoras y fallecidos el 29 de junio de 1965 y el 20 de noviembre de 2002, bajo testamento otorgado con fecha 26 de junio de 1965 el primero y con fecha 4 de septiembre de 2001 la segunda.

La solicitud se formula frente a los demás coherederos testamentarios de los referidos causantes: D. Luis Alberto , D. Adolfo , Dña. Juana , D. Eloy , D. Jon , Dña. Flor , Dña. Sandra y Dña. Ángela , quienes se oponen a esta pretensión alegando con carácter previo la excepción de inadecuación de procedimiento, al hallarse la herencia ya dividida mediante partición "inter vivos" realizada por Dña. María Consuelo en documento privado de fecha 22 de julio de 2001 y que, si bien está basada en su testamento de 6 de marzo de 1996, recibe su confirmación en el testamento posterior de 4 de septiembre de 2001. En cuanto al fondo, se impugna la propuesta de inventario por desconocer la existencia de determinados bienes (saldo bancario, mobiliario y aperos) y no formar parte de la herencia otros (fincas).

El Juzgado "a quo" rechazó la excepción de inadecuación de procedimiento, al considerar que el testamento posterior había dejado sin efecto la partición "inter vivos" anterior, para después, a la vista de la prueba practicada, aprobar la propuesta de inventario presentada por la demandante.

Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone el correspondiente recurso de apelación, reiterando los motivos de oposición esgrimidos al oponerse a la propuesta de inventario formulada de adverso y al contestar a la demanda en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Inadecuación de procedimiento.

El examen de los testamentos otorgados por los causantes y del documento que supuestamente contiene la supuesta partición "inter vivos" revela:

1º D. Jesús falleció el 30 de junio de 1965, bajo testamento otorgado el 26 de junio de 1965 ante el notario con residencia en Villagarcía de Arosa Sr. Barreras López, en el que se decía:

"SEGUNDA.- Lega a su mencionada esposa el usufructo vitalicio de todos sus bienes con relevación de inventario y fianza.

"TERCERA.- De todos sus bienes, derechos, acciones y futuras sucesiones, instituye y nombra únicos y universales herederos, en nuda propiedad y por iguales partes, a sus diez mencionados hijos; si alguno le premuriese, le representarán su descendientes legítimos, y de no haberlos tendrá lugar el derecho de acrecer.

"CUARTA.- En el supuesto de que su esposa lo necesitase, la faculta para enajenar bienes, y en tal supuesto le lega en pleno dominio el tercio de libre disposición de todos sus bienes, con facultad para elegir libremente entre ellos, sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria; los tercios de mejora y libre disposición, por iguales partes a sus diez hijos."

2º Por su parte, Dña. María Consuelo otorgó con fecha 6 de marzo de 1996 testamento ante el notario con residencia en Cambados Sr. Dopico Álvarez, en el que, tras indicar que estaba viuda de sus primeras nupcias contraídas con D. Jesús y de las que había tenido nueve hijos llamados Luis Alberto , Adolfo , Juana , Eloy , Flor , Beatriz , Jon , Ángela y Sandra , habiendo premuerto una hija, llamada Verónica , la cual dejó tres hijos, llamados María Cristina , Paula y Sebastián , señalaba:

"PRIMERA: Instituye herederos, por iguales partes, a sus nueve citados hijos y nietos, éstos en representación de su fallecida madre Verónica .

"SEGUNDA: A la hija Beatriz , a cuenta de su haber se le adjudicará la finca denominada " DIRECCION000 ", en el lugar del mismo nombre, en la Parroquia de Tremoedo, a monte de ocho concas, en donde esta hija, a su costa y cargo, construyó su casa."

"TERCERA: Sustituye, vulgarmente a sus hijos y nietos, por sus respectivos descendientes."

3º Mediante documento privado de fecha 22 de junio de 2001, Dña. María Consuelo , acompañada de sus hijos Luis Alberto , Adolfo , Juana , Eloy , Flor , Jon , Ángela y Sandra , y de sus tres nietos, María Cristina , Paula y Sebastián , estos últimos en representación de su madre premuerta, expuso:

"a) Que otorgó su única disposición testamentaria el día seis de Marzo de mil novecientos noventa y seis, en Cambados, ante el Notario D. José Ángel Dopico Álvarez, de cuyo contenido se transcriben las siguientes cláusulas:...

"b) Que la citada testadora es propietaria de las siguientes fincas urbanas y rústicas, todas ellas radicadas en esta parroquia de Tremoedo y lugar del DIRECCION000 :

1º La casa vivienda de la testadora con las ruinas de una casa vieja...

2º DIRECCION001 , a viña, con la superficie de cinco áreas, cuarenta y seis centiáreas, equivalentes a diez concas cuarenta y seis centésimas. Linda: Norte y Oeste, la finca de la casa vivienda del hijo Adolfo ; Este, antiguo camino en desuso; Sur, huerto de la casa de Ángel Daniel .

3º DIRECCION002 , destinada a labradío secano y viña en su parte nordeste, con al superficie total de quince áreas, noventa centiáreas, equivalentes a treinta concas, treinta y cuatro centésimas de otra. Linda, Norte, en parte Jose Augusto y en parte Federico ; Este, camino del lugar; Sur, huerto de la casa de Magdalena , y Oeste, el mismo Federico .

4º DIRECCION003 , a labradío secano, viña y unas ruinas de antigua casa, con la superficie total de veintinueve áreas, veintiocho centiáreas... Linda: Norte, Armando , Magdalena , la hija Beatriz en parte y en parte camino del lugar del DIRECCION000 ; Sur, Carlos Daniel en parte y en parte otro camino del lugar del DIRECCION000 ; Este, por la parte exterior del muro, que es de esta finca, los de Pablo , los de Andrés y en parte Armando ; Oeste, Jose Pedro .

5º DIRECCION000 , que estuvo a monte y que hoy sobre ella, con licencia de la testadora, construyó de su propio cargo y cuenta la casa vivienda la hija Beatriz . Ocupa la superficie de cinco áreas... Linda: Norte, finca de Magdalena ; Sur, camino del lugar de DIRECCION000 ; Este, Jose Augusto ; Oeste, finca y casa de Jose Pedro ."

"c) Que, de acuerdo con sus citados hijos y nietos, modifica la citada disposición testamentaria haciendo uso del Artículo 1.056 del Código Civil para realizar la partición INTERVIVOS de los descritos bienes que, desestimando la Ley de Unidad Mínima de Cultivo, los distribuye entre ellos, imputándose lo que exceda de la legítima corta, a los tercios de mejora y libre disposición..."

4º El expresado documento privado fue suscrito por Dña. María Consuelo y todos sus hijos y nietos a excepción de Dña. Beatriz .

5º Con fecha 4 de septiembre de 2001, Dña. María Consuelo otorgó nuevo testamento ante el notario con residencia en Vilanova de Arousa Sra. Vázquez López, en el que, entre otras claúsulas, establecía:

"PRIMERA.- Revoca todo testamento anterior al presente.

"SEGUNDA.- Lega a su hija Beatriz lo que por legítima corta le corresponda, imputándose a la legítima de su hija, en primer término, la donación realizada en el presente año a su hija Beatriz de la DIRECCION000 , sita en la parroquia de Tremoedo, municipio de Vilanova de Arousa.

"TERCERA.- Lega a sus nietos María Cristina , Paula y Sebastián , en representación de su fallecida hija Verónica , lo que por legítima corta les corresponda.

"CUARTA.- Instituye herederos, por partes iguales, de todos sus demás bienes, derechos y acciones a sus hijos Luis Alberto , Adolfo , Juana , Eloy , Flor , Jon , Ángela y Sandra , imponiéndoles la obligación de cuidar y asistir a la testadora. Para el caso de que alguno de los herederos no lo hiciere, quedará reducido a lo que por legítima corta les corresponda, acreciendo el exceso a los conformes y obedientes con la citada obligación.

"QUINTA.- Sustituye, vulgarmente, a los legatarios y herederos..."

6º Dña. María Consuelo falleció el 20 de noviembre de 2002, sin haber otorgado nueva disposición testamentaria.

La parte recurrente sostiene que no cabe acudir al procedimiento de división judicial de la herencia puesto que la misma está ya dividida, mediante partición intervivos realizada por Dña. María Consuelo , en documento privado de fecha 22 de julio de 2001, que si bien está basado en su testamento de 6 de marzo de 1996, recibe su confirmación de un testamento posterior, que en absoluto la contradice, por lo que, de conformidad con los arts. 1056 y ss. CC , ha de pasarse por ella.

El razonamiento no se comparte por dos motivos. En primer lugar, porque, aunque el art. 1056 CC autoriza al testador a realizar la partición de sus bienes de dos modos distintos, por acto entre vivos o por última voluntad, en la medida que tanto en uno como en otro caso implica siempre un acto de última voluntad (téngase en cuenta que el precepto no se remite, respecto a la primera de estas modalidades, al régimen específico de las donaciones "inter vivos", ni permite entender que ese acto entre vivos a que el texto legal se refiere, suponga un puro acto de esa naturaleza, ya que, en una técnica rigurosa, para discriminar los actos "inter vivos" de los actos "mortis causa" hay que atender a su finalidad y al tiempo en que el acto o negocio ha de producir su efecto típico o definitivo, de tal modo que serán negocios "mortis causa" los destinados a regular las relaciones jurídicas después de la muerte del sujeto del negocio o de uno de los sujetos, y sobre esta base, la división del patrimonio hereditario es fundamentalmente un acto "mortis causa", que tiene clara finalidad sucesoria, como lo confirma el propio artículo al poner en todo caso como límite a la eficacia de la partición hecha por el testador el de no perjudicar a la legítima de los herederos forzosos, siquiera se permita que este acto "mortis causa" vaya ligado por una especie de yuxtaposición de elementos a una declaración de voluntad emitida dentro del molde propio de los actos "inter vivos", sin perder por ello su naturaleza ni dar al negocio particional -complejo en cuanto a sus elementos integrantes, mas no en cuanto a su naturaleza sustancial- carácter mixto), la jurisprudencia ha declarado que esa facultad que concede el art. 1056 CC supone y requiere un testamento previo o ulterior en el que se disponga o se exprese el deseo de atemperarse a las normas de la Ley en el caso de sucesión intestada (SSTS 13 junio 1903, 6 marzo 1917, 6 marzo 1945 y 28 junio 1961 ).

La ausencia de formas específicas para la partición por acto "inter vivos" es perfectamente explicable por cuanto, si la partición "inter vivos" es una propia partición de herencia, había de tener su apoyo en un testamento del que sea complemento, de tal modo que habrá de entenderse que el acto de distribución no solemne (partición) recibe su fuerza y convalidación formal del acto de disposición solemne (testamento) y si, por el contrario, no se trata de una genuina partición como acto independiente, sino de la distribución y adjudicación de bienes que por vía indirecta vaya envuelta o embebida en actos "inter vivos" de esencia dispositiva y régimen jurídico propio y especial (donaciones, dotes...), la exigencia de forma será consecuencia obligada de la aplicación de las normas por las que hayan de regirse las respectivas liberalidades (STS 6 marzo 1945 ).

Por otra parte, la partición realizada por acto entre vivos, al amparo del art. 1056 CC , ajustada a la norma de un testamento o a la de la Ley, y bien se haya llevado a efecto por los interesados, bien con intervención del dueño del caudal, en ningún caso puede coartar la libre voluntad de éste para testar en cualquier tiempo, variando o modificando sustancialmente las condiciones de dicha partición (SSTS 9 julio 1940 y 28 junio 1961 ).

En el supuesto enjuiciado, aunque pudiera entenderse que la partición se apoya en un testamento anterior, lo cierto es que existe otro posterior que modifica sustancialmente aquél y, en consecuencia, la partición que se realizó a su amparo.

En el testamento otorgado el 4 de septiembre de 2001 no sólo se reduce la parte de su hija Beatriz y de sus nietos María Cristina , Paula y Sebastián , a la legítima estricta, lo que supone una variación esencial (el primer testamento instituía herederos a todos los hijos por iguales partes), sino que, expresamente, establece que se revoca todo testamento anterior al presente, lo que evidencia la firme voluntad de hacer tabla rasa de lo efectuado hasta ese momento, y, por ende, de la partición entre vivos que se ejecutó con base en el testamento anterior y que queda así sin efecto.

A mayor abundamiento, tiene declarado la jurisprudencia que, dado el texto del art. 1056 , en relación con el art. 659 CC , la facultad que al testador confiere de hacer, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición se refiere a los bienes del testador, pero no a la división y adjudicación de bienes ajenos, y qunque dicho art. 1056 exprese que se pasará por ella en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos, esa disposición se contrae al acto particional en su propio sentido, es decir, en la medida que se trate de bienes propios del causante, o, en otras palabras, estén en su disponibilidad, pues de otro modo las facultades concedidas al testador para dividir, liquidar y adjudicar el caudal propio se harían extensivas a derechos ajenos, con el pretexto de hallarse íntimamente ligados a los suyos" (SSTS 20 mayo 1965, 17 mayo 1974 y 5 junio 1985 ).

En este sentido, la STS 7 diciembre 1988 advierte: "El principio general de que nadie puede transmitir o disponer de aquello que no es suyo (...) tiene su plasmación concreta en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que a la sucesión hereditaria en general se refiere, en el artículo 659 del CC , que circunscribe la herencia de todo causante a los bienes, derechos y obligaciones que integren su patrimonio y que no se extingan por su muerte, y por lo que a la testamentaría en particular concierne, en los artículos 667 y 668 del mismo Cuerpo legal, que facultan a toda persona a disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos, a título de herencia o de legado. Asimismo, como ampliación más concreta de dicho principio general, la partición que, como una más de las clases o formas de partición hereditaria, puede hacer el propio testador, conforme al artículo 1.056 del mismo CC , presupone necesariamente, como requisito condicionante de la validez y eficacia de la misma, que se refiera a bienes que formen parte del patrimonio del testador, como exige expresamente el citado precepto cuando habla de "la partición de sus bienes", sin que, por tanto, pueda referirse o comprender bienes que no sean de su pertenencia".

Más concretamente, a la imposibilidad de que el testador pueda por sí sólo practicar la partición de sus bienes propios incluyendo en ella bienes gananciales se refiere la STS 21 diciembre 1998, con cita de las de 12 diciembre 1959, 17 mayo 1974 y 3 marzo 1980, entre otras.

Pues bien, en el presente caso, ambas partes están de acuerdo en que la propuesta de inventario recoge bienes de naturaleza ganancial, esto es, bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales que en su momento formaron Dña. María Consuelo y su esposo D. Jesús (así la huerta y dos casas en DIRECCION000 , además de las fincas litigiosas) y que no fue liquidada, por lo que en el documento particional se estaba disponiendo de bienes que no eran propiedad de la testadora Dña. María Consuelo y, aun cuando hubiera podido interpretarse o darse al documento un carácter comprensivo de liquidación de la sociedad de gananciales, partición entre vivos de la testadora respecto de sus bienes y partición entre los coherederos respecto de los bienes que pudieran haber correspondido en la liquidación al Sr. Jesús , ello no sólo desborda la naturaleza del acto enjuiciado, sino que, en la tesis más favorable a la validez del documento, hubiera requerido la intervención y anuencia de todos los coherederos, lo que aquí no sucede, ya que no fue asumido por Dña. Beatriz .

El motivo, pues, debe ser rechazado, puesto que, al ser ineficaz la partición, el procedimiento seguido aparece como el cauce legal para la división del patrimonio hereditario.

TERCERO.- Contenido del inventario.

La parte recurrente cuestiona la inclusión en el inventario del metálico, los bienes muebles, aperos y herramientas, y las FINCA000 ", " FINCA001 " y " FINCA002 ", con diferentes argumentos, lo que obliga a un análisis separado de cada uno.

1º Metálico.

La sentencia incluyó en el inventario el saldo de 4.470 € existente a fecha 4 de noviembre de 2002 en una cuenta abierta con el núm. NUM000 en la entidad "Caixanova", a nombre de la causante Dña. María Consuelo y de todos sus hijos, puesto que, a pesar de que consta acreditado que con fecha 4 de noviembre de 2002 cuatro de los hijos, entre los que se encuentran los recurrentes D. Adolfo y D. Eloy , efectuaron una transferencia por importe de 3.870 € a otra cuenta de la misma entidad bancaria cuyos titulares son Dña. Ángela y D. Felipe , lo cierto es que no consta probada la voluntad de la causante de donar dicha cantidad a alguno o algunos de sus hijos, surgiendo dudas acerca de su capacidad intelectiva y volitiva de la causante en la fecha en que se efectuó la transferencia y existiendo en todo caso la obligación de heredero o herederos que se entienden donatarios de colacionar dicha cantidad.

Los recurrentes se limitan a impugnar esta inclusión por remisión al escrito de conclusiones, en el que se cuestiona la pretensión por dos vías: primera, la contestación de "Caixanova" al oficio dirigido por el Juzgado ha de tenerse por no hecha dado que se trata de una prueba documental que debió ser aportada en su momento por la demandante; y, segunda, lo único que acredita dicha información es que se efectuó un traspaso pero no de quien partió la orden, pues dos de las firmas no se identifican, por lo que pudo tratarse de un traspaso ordenado por la propia causante, sin que exista prueba alguna de que sus facultades estuvieran afectadas.

Dejando al margen la irregularidad que supone la omisión en el recurso de los motivos de impugnación, lo cierto es que el motivo no puede prosperar porque, de un lado, la demandante aportó en la vista una comunicación de "Caixanova" acreditativa del saldo existente a fecha 4 de noviembre de 2002, del traspaso efectuado y del saldo restante (folio 175), por lo que, al ser cuestionada la inclusión de la suma previa al traspaso y, en previsión de que el beneficiario fuera un heredero, resultaba correcta a la luz del art. 265.3 LEC la solicitud y admisión como documental del oficio dirigido a averiguar quien firmó la orden de transferencia y la identidad del beneficiario, sin que tampoco exista constancia de que la actora hubiese podido obtener por sí los datos contenidos en la comunicación de "Caixanova", y en todo caso la copia del justificante de transferencia.

Y, de otro lado, con independencia de si el traspaso se hizo o no con la autorización de Dña. María Consuelo , forzoso es reconocer que, desde el momento en que la transferencia se efectuó a favor de una heredera forzosa, como es Dña. Ángela , su importe debe colacionarse por imponerlo así el art. 1035 CC.

2º Bienes muebles, aperos de labranza, herramientas de carpintería y barriles.

El Juzgado razona la inclusión en el inventario de "aquellos que hayan subsistido al paso del tiempo y el uso que les sea propio y en ese caso valorados en el estado en que se encuentren en el momento de la partición", argumentando que "su existencia en vida de la causante se desprende del interrogatorio de parte y la prueba testifical practicada."

La parte recurrente rechaza este pronunciamiento alegando que no existe prueba alguna de la existencia de tales bienes.

Sin embargo, el visionado del soporte videográfico pone de manifiesto que la existencia de mobiliario (camas, mesa y silla), ajuar (vajilla), aperos de labranza, herramientas de carpintería (el fallecido D. Jesús era carpintero) y utensilios para el vino en la fecha del fallecimiento de Dña. María Consuelo es refrendada no sólo por la parte demandante, sino por las demandadas Dña. Sandra y Dña. Juana y por los testigos D. Ángel Daniel y Dña. Lina , por lo que su inclusión no suscita dudas.

Sostiene la recurrente que, al no constar la relación de los bienes ni el lugar en que se encuentran, resulta inviable su inclusión a los efectos de las oportunas operaciones particionales. Mas si se parte de su existencia, la consecuencia de la falta de colaboración de los coherederos que las tuvieran en su poder se traducirá en su valoración atendida al momento y supuesto estado en la fecha del fallecimiento, como establece la sentencia recurrida, pero nunca en su exclusión (lo que supondría tanto como premiar al coheredero que, en lugar de aguardar a la partición, opta por tomar por su propia voluntad los bienes de la herencia).

3º FINCA000 ", " FINCA001 " y " FINCA002 ".

La parte recurrente afirma que las citadas fincas no deben incluirse en el haber hereditario porque no pertenecen a los causantes, sino a D. Adolfo (las dos primeras) y a D. Eloy (la última), que las adquirieron en virtud de documento privado de marzo de 1966 (la primera) y de escritura pública otorgada el 27 de enero de 1970 (la segunda y la tercera).

El motivo ha de prosperar porque, aunque es verdad que la descripción de las fincas que realiza la actora no coincide, en linderos y superficie con la descripción de las fincas que se contiene en los títulos aportados, la prueba practicada permite concluir que se trata de las mismas fincas.

En efecto, la parte actora solicita la inclusión de las siguientes FINCA000 , con pozo, sita en DIRECCION000 , Vilanova, de 3 concas aproximadamente, linda Norte, carretera, Sur, Adolfo , Este, Camino, y Oeste, Adolfo ", " FINCA002 , de 14 concas aproximadamente, a viña, sita en el lugar de DIRECCION000 , Vilanova; Linda Norte, Luisa Cores, Sur, Carretera, y Noroeste, pista", y " DIRECCION001 , a parra, de ocho concas, en el lugar de DIRECCION000 ; norte, Verónica , Sur, Ángel Daniel , este, Jesús , y oeste, camino" (folio 118).

Los recurrentes aportan un documento privado de compra de D. Adolfo a Dña. Isabel de una finca denominada " DIRECCION001 ", fechado el 1 de marzo de 1966 y presentado a liquidación el 4 de marzo siguiente (folios 164 y ss.), y una escritura pública otorgada el 27 de enero de 1970 y en virtud de la cual D. Octavio , que a su vez trae causa de Dña. Isabel , vende a D. Adolfo la finca "Bouza del DIRECCION000 ", a labradio secano y viña en parra de cinco áreas y setenta y siete centiáreas (once concas) y a D. Eloy otra finca a viña en parra de tres áreas y catorce centiáreas (seis concas).

Dña. Sandra y los testigos identifican las FINCA000 " y " FINCA001 " como las adquiridas por D. Adolfo , quien desde entonces las viene trabajando y poseyendo a título de dueño, formando actualmente ambas fincas parte de la huerta del Sr. Adolfo ; y la FINCA002 " como la comprada por D. Eloy , quien igualmente la viene cultivando desde su adquisición.

En particular, el testigo D. Adolfo declaró que intervino en la primera de las transmisiones, corroborando que se trata de la finca conocida como " FINCA000 " y cuya propietaria, Dña. Isabel , la vendió a su nieto D. Adolfo .

Si a ello se añade, primero, la circunstancia de que esta posesión se viene desarrollando desde hace más de treinta años sin objeción o protesta alguna por parte de la causante y de los demás coherederos, y, segundo, el hecho de que en la partición entre vivos realizada el 22 de julio de 2001, donde se relacionan los bienes de la causante para su posterior división y adjudicación entre los coherederos, no se contiene la más mínima mención a las citadas fincas, lo que evidencia que para la testadora no formaban parte de su patrimonio, no cabe sino entender que las fincas litigiosas son las mismas que los recurrentes compraron en 1966 y 1970, por lo que procede excluirlas del haber hereditario.

Procede, pues, estimar en este punto el recurso interpuesto.

CUARTO.- La estimación del recurso comporta que se deje sin efecto la condena al pago de las costas impuesta en primera instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento de condena sobre las de esta alzada (arts. 394 y 398 L.E. C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Adolfo y otros, contra la sentencia pronunciada el 12 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo a la inclusión en el inventario de las FINCA000 ", " FINCA001 " y " FINCA002 ", que se deja sin efecto.

Y todo ello sin que haya lugar a imponer las costas de primera y segunda instancia a ninguna de las partes.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.