Sentencia Civil Nº 498/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 415/2006 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00498/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 498/2006

En PONTEVEDRA, a once de Diciembre de dos mil seis.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de separación contenciosa nº 0500/02 , a la que se acumuló la Nulidad Matrimonial nº 0383/03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo (Rollo de Sala número 415/06 ) en el que son partes como apelante DÑA.- Melisa , que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dña.- María del Amor Angulo Gascón; y como apelado D.- José , siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que desestimando la demanda de separación interpuesta por Doña Melisa contra Don José y estimando las demandas de nulidad matrimonial interpuestas por el Ministerio Fiscal y Don José contra Doña Melisa acuerdo:

1º) La nulidad del matrimonio celebrado entre los cónyuges Doña Melisa contra Don José al estar ligada por vínculo previo matrimonial a la señora Melisa .

2º) Queda disuelta la sociedad legal de gananciales.

3º) Se atribuye a la esposa y a los hijos el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar salvo las ropas y objetos personales del marido, procediendo a la focalización del inventario.

4º) Se confiere a la esposa la guardia y custodia de la hija menor sin perjuicio de la patria potestad compartida.

5º) No se fija ningún régimen de visitas a favor del padre respecto de la hija menor de edad Melisa .

6º) Don José deberá abonar, en concepto de alimentos a favor de sus hijos María Angeles y Diego la cantidad de 400 € cantidad a abonar por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Melisa señale, actualizables anualmente a primera de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos Diego y María Angeles , debidamente justificados.

Cada parte deberá abonar sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Melisa , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- José , y el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 20 de julio de 2006.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de la parte recurrente DÑA.- Melisa , por resolución de fecha 31 de octubre de 2006, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia únicamente por la representación de Doña Melisa , en base a tres conceptos básicos que desarrolla luego en su alegato escrito; 1.- Nulidad del procedimiento por haberse tenido en cuenta los documentos aportados por el esposo (que no justifica su procedencia o como los consiguió) y no haberse tenido en cuenta los documentos oficiales argentinos obrantes en los archivos españoles. 2.- No haberse librado los oficios admitidos y solicitados por su parte. 3.- Ocultismo del esposo de su situación económica real. Extremos todos ellos que son contradichos de contrario al efectuársele el traslado pertinente al efecto del Art. 461 LEC/00 .

SEGUNDO.- Comenzando por los argumentos relativos a la Nulidad del trámite, que alcanza a los referidos extremos 1 y 2 de su recurso, es obligado el concluir de modo contrario a lo pretendido por el recurrente pues, por un lado, pretende una infracción procesal por no haberse librado una comisión rogatoria de auxilio judicial internacional a la Argentina en relación a la prueba que dice solicitada y admitida a su instancia, cuando sabe perfectamente que no fue ello así. Efectivamente, ya lo dijimos en el Auto de fecha 31-X-06 que denegó el recibimiento del pleito a prueba, la única realidad concurrente al efecto es que la Documental que pidió, Letra LL) de su Proposición (f. 258 a 261), fué denegada en su momento, sin recurrirse en reposición por dicha parte, quien se limitó a formular una protesta inócua a todos los efectos conforme a los Arts. 445 y 385 de la LEC/00 , pues ni allí se obtuvo resolución contraria del acuerdo de inadmisión ni se produjo su admisión en momento ulterior alguno, pese a los pedimentos posteriores al efecto deducidos en ese mismo sentido prescindiéndose de la realidad denegatoria anterior y pretendiendo una indefensión inexistente de todo punto. Por otro lado se intenta tergiversar también el contenido de la comisión rogatoria internacional únicamente acordada por el Juzgador en su momento, la apostilla de documentos de conformidad con el Art. 320 LEC/00 , que es lo que finalmente se hizo, con lo que obvian los argumentos del recurrente relativos a la comisión rogatoria incompleta pues tal alegato se basa, nuevamente, de modo buscadamente equívoco en el contenido de la prueba denegada a la parte recurrente letra LL) de su documental.

TERCERO.- También se pretende la nulidad por entenderse que se trata de una prueba ilícita la relativa a los documentos, certificaciones civil y canónica de matrimonio, aportados de contrario y objeto de apostilla en base al Art. 287 de la LEC/00 , al no dar razón de su obtención. Difícilmente puede compartirse tal argumento pues, por un lado, no se ha planteado en forma en su momento, ni a la contestación de la Reconvención, ni a la de la Nulidad instada por el Ministerio Fiscal y acumulada, ni en la vista celebrada, antes de la práctica de prueba ni tras su admisión. Y, por otro, tampoco se aporta base jurídica para su apreciación, no pudiendo tenerse por tal la alegación de falta de explicación, que incluso se le da, al tratarse de registros públicos de los que no se acredita limitación alguna de publicidad. De hecho nada se objeta en su apostilla al respecto, ni se cuestiona sobre ello en las respuestas de las autoridades eclesiásticas que obran en autos. También ha de recordarse que nuestro Registro Civil es público para todos cuantos tengan interés en los asientos (Art. 6 Ley 1977/53 ), siendo llano que el que era esposo, Sr. José , tiene interés evidente en tal inscripción matrimonial anterior de su esposa.

CUARTO.- La última cuestión en la que se apoya la pretensión de nulidad de actuaciones es la falta de consideración de la documentación relativa al matrimonio canónico habido en La Coruña, extremo carente de virtualidad a tales efectos, pues no puede pretenderse que una cuestión impugnatoria, relativa a la fuerza vinculante mayor o menor de unos u otros documentos, pueda dar lugar a una nulidad de procedimiento, siendo evidente que sólo afectaría al alcance de lo resuelto en relación a los pedimentos de una u otra parte que amparasen tales documentos. Al efecto entonces ha de desecharse cualquier atisbo de indefensión sostenible en el modo de valorarse por el Juzgador tal documental, por un lado, y, por otro, ha de desestimarse la virtualidad de una resolución en apelación distinta de la Nulidad Matrimonial declarada en la instancia, al compartirse en todo caso, los argumentos de la resolución impugnada en tal extremo. Efectivamente, no solamente ha quedado acreditada la realidad del matrimonio anterior de Doña Melisa con D. Bartolomé en 1972, en base a la calidad de los documentos, certificados civil y eclesiástico y apostilla, obrantes en forma en autos, tal y como se explica desarrolladamente en la resolución de la instancia, con una total coincidencia de datos identificativos de Doña María Angeles en relación a su familia, nacimiento, residencia y documento de identidad; es que por dicha parte, en su momento se trató de oponer la falta de identificación de la misma con la que reflejan esas certificaciones, sin obtener resultado tangible alguno mas allá de conjeturar sobre su fuerza probatoria, y habiendo pretendido una prueba imposible, denegada en su momento (documental LL)), acerca de la petición de que se certificase desde la Argentina por la encargada del Registro y Arzobispado sobre la no coincidencia de identidades, cuando el alcance de su contenido lo determina el Art. 319 en relación al Art. 320 de la LEC/00 , sin otros elementos probatorios objetivos que puedan desvirtuar el contenido de los hechos que se documentan.

QUINTO.- Llegados a este punto, la impugnación de la actora se centra en la falta de acreditación de ingresos por el Sr. José en quien concurre una carga probatoria conforme al Art. 217 LEC/00 , relacionando además distintas consideraciones sobre su mejor y mayor economía, que se entiende desvirtúan el contenido de la resolución dictada en relación con los Arts. 92, 93, 97 y 146 del C. Civil , esto es, con la pensión de alimentos a los hijos y pensión compensatoria a la madre, sin mención expresa de otros contenidos en el suplico del recurso. Así, cabe revisar los Alimentos a los hijos en base a tal concreto planteamiento, en relación a los importes en su día pretendidos (750 € y 600 €) por su remisión a los Arts. 92, 93 y 146 CC y la no contemplación de pensión compensatoria en base al Art. 97 C. Civil , pero sin duda en relación al Art. 98 del texto común.

SEXTO.- Al efecto y comenzándose por ésto último, ha de confirmarse la resolución de la instancia toda vez que, como recoge la misma, la pretensión de pensión compensatoria sólo puede contemplarse en los supuestos de Separación o Divorcio, como recoge el Art. 97 CC , pues parte de la existencia de un matrimonio válido y eficaz que no es el caso por lo que tratándose en un supuesto de Nulidad matrimonial ha de estarse a la prevenido en el Art. 98 CC que regula de la materia y cuya remisión al Art. 97 CC (Pensión Compensatoria en Separación y Divorcio) la hace exclusivamente a los criterios para determinar la cuantía de la indemnización que contempla en la Nulidad, no a los supuestos de hecho que en aquél precepto se previenen como presupuestos de la pensión compensatoria. Es mas, la resolución de la instancia abunda en su argumento refiriendo, correctamente, que no se ha procedido por la Sra. Melisa a solicitar la indemnización prevista en el Art. 98 CC como efectivamente así ocurre, tanto en la instancia como en la apelación, y también refleja que, en todo caso, tampoco convergía en la misma la buena fe que exige dicho precepto para concederla, en razón de tener conocimiento de que no podía hacerlo por estar casada. Es éste otro argumento a mayores que ya en la Aclaración explica y se engarza con el hecho de que no concurriría en ella, de ser reclamante, la exigencia de buena fe que contempla el precepto (Art. 98 CC), lo que no implica declaración de mala fe, si bien resulta llano que no concurre buena fe en tales condiciones para resultar acreedora de la misma, de ser viable, que no lo es, como ya se dijo supra (STS 10-III-92; S. AP Asturias Secc. 5ª 5-X-2000 ;...). Tampoco ha de olvidarse que la carga de la prueba de la buena fe estaría en manos del peticionario que la alegase y pretendiera hacer valer el derecho indemnizatorio del Art. 98 CC . No puede desconocerse que la recurrente no rebate ninguno de estos argumentos de la sentencia que impugna en su recurso, donde solamente se limita a cuestionarla en su ALEGACIÓN CUARTA y última, en base a la infracción del Art. 97 CC en relación al Art. 217 LEC/2000, planteando la mala fe del esposo.

SEPTIMO.- Llegados a este punto, resta por analizar la viabilidad del recurso en relación a la Pensión de Alimentos concedida a los hijos María Angeles (menor) y Diego (mayor conviviente) que se establece en un montante común de 400 €/mes, frente a los 750 € y 600 € pedidos respectivamente para cada uno, y en base a una pretendida infracción de los principios de carga de la prueba del Art. 217 de la LEC/00 y a la concurrencia de indicios relevantes en relación a la mayor capacidad económica del padre. No puede desconocerse que concurre en el Sr. José , por tener la disponibilidad probatoria para ello, la carga de acreditar la realidad y alcance de sus ingresos, así como las limitaciones de su capacidad económica en las que se basa en todo momento (Art. 217 LEC/00), no pudiendo interpretarse en su favor entonces las situaciones contrarias o elusivas de dicha carga probatoria. Pero tampoco ha de olvidarse que la Sra. Melisa tenía la carga también de acreditar las necesidades de los hijos para quien las pide así como sus propias limitaciones económicas, sin prescindirse de que el hecho de no trabajar no exime de dicha obligación de alimentos para con los hijos menores. Lo primero que ha de señalarse es que pidiéndose para el hijo Darío la pensión, es en realidad para Diego , como así se recoge en la resolución de la instancia al ser éste en quien concurren las circunstancias para otorgarle manifestadas en la demanda y recogidas en la resolución de la instancia, convivencia y estudios, no siendo objeto de impugnación ello.

OCTAVO.- En tales circunstancias, la revisión de la documentación de autos revela la existencia de la cuenta en Caixa Galicia Nº 301036142 donde se produce el abono por el INE de cantidades periódicas mensuales, a 2004 de 1013,90 € con un cargo de préstamo de 394,91 € y transferencias a la misma de 370 y 0,57 €; así como que antes tenía una notable capacidad económica, sin aclararse a la fecha del juicio cuál era su situación real, constatándose movimientos notorios en la referida cuenta de Caixa Galicia y en otra cerrada o cancelada a 14-I-02, la Nº 3000047892 al f. 388. Teniéndose en cuenta su falta de aportación al efecto, y siendo carga probatoria suya según lo explicado supra, se ha de concluir que tiene mayores ingresos de los que aparecen, a lo que coadyuva su ofrecimiento anterior (requerimiento notarial) para hacerse cargo de los préstamos familiares e incluso para abonar a la hija menor María Angeles 75.000 pts al mes (hoy 450,75 €) cantidad superior a los 150 € que ofreció al contestar la demanda contraria. En esta situación, teniéndose en cuenta la edad de Diego quien reconoce que trabaja y consigue dinero además de estudiar, y que no se justifican unas necesidades alimenticias concretas que avalen lo elevado de las sumas pretendidas, así como que la madre también ha de contribuir a ello y tampoco aclara su situación personal, actividad e ingresos, es por lo que ha de acogerse en parte el recurso de apelación fijándose una Pensión de Alimentos para la hija menor de 350 € y otra de 150 € para el hijo mayor conviviente Diego .

NOVENO.- De todo lo anterior se deriva la estimación parcial del recurso de apelación deducido, sin hacerse por ello expresa imposición de las costas derivadas del mismo (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Rec. de Apelación deducido por la representación de Doña Melisa contra la sentencia de fecha 22-III-06 recaída en autos de Separación Contenciosa Nº 500/02 al que se acumuló la Nulidad Matrimonial Nº 388/03, seguidos ante el J. de 1ª Inst. Nº 1 de los de Cangas (ROLLO Nº 415/06) debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de establecer como Pensión de Alimentos para la hija menor María Angeles la de 350 € y para el hijo mayor conviviente Diego la de 150 €, en las mismas condiciones de la resolución recurrida que se confirma en sus restantes extremos. Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.