Sentencia Civil Nº 498/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 23/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MARBELLA.

JUICIO DE SEPARACIÓN Nº 1.035 DE 2.003.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 23 DE 2.007.

S E N T E N C I A Nº 4 9 8 / 0 7.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de septiembre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de separación nº 1.035 de 2.003 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella, seguidos a instancia de Doña Lina , representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Rodríguez Fernández y defendida pro el Letrado Don Francisco J. Román Hernández, contra Don Juan Miguel , representado en el recurso por la Procuradora Doña Eva Bueno Díaz y defendido por la Letrada Doña Rocío Fernández Robles, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella dictó sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil cinco en el juicio de separación nº 1.035 de 2.003 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo acordar la separación del matrimonio formado por DOÑA Lina y DON Juan Miguel y acordar las siguientes medidas definitivas: 1. El hijo menor Jesús María continuará bajo la patria potestad de ambos cónyuges, por lo que cuantas decisiones le afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés del menor. El menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre. 2. El padre podrá comunicar con su hijo menor y tenerlo en su compañía con arreglo a los acuerdos a los que llegue con su hijo dada la edad del mismo. 3. El uso del domicilio familiar sito en PASAJE DIRECCION000 EDIFICO DIRECCION001 NUM000 DE ESTA LOCALIDAD DE SAN PEDRO DE ALCANTARA MARBELLA. 4. El padre deberá abonar a sus hijos MANUEL y Jesús María una pensión alimenticia mensual de 400 euros (200 euros para cada hijo) cuya cantidad ingresará en la cuenta designada expresamente por la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revalorizable de conformidad con las variaciones del coste de la vida según los Indices del Precio al Consumo que publique periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Además abonará la mitad de los gastos extraordinarios correspondientes a gastos escolares, gastos médicos, enfermedades... 10. El demandado deberá pagar las mensualidades de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial sita en SAN PEDRO DE ALCANTARA, URB. LINDA VISTA. Los demás gastos sobre los bienes comunes se pagarán por mitad. Cada cónyuge pagará los gastos sobre los bienes privativos. Cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad." (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2.007 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- El único punto que se debate en este recurso de apelación es el uso del domicilio familiar, que la sentencia apelada asigna a la esposa y a sus hijos menores a ella confiados, pretendiendo el apelante se limite dicho uso a un periodo de dos años, alegando que la vivienda es privativa al 50 % del apelante y de sus padres, y ha quedado acreditado que existen motivos para hacer que el uso sea limitado y temporal. Posteriormente, presenta ante la Sala el apelante escritos en los que aporta nuevos hechos que indican que de hecho el piso no es ocupado, pero esos hechos podrían dar lugar a una nueva demanda instando la modificación de medidas, aunque nunca pueden ser considerados en este procedimiento pues ya ha precluido el plazo para hacer nuevas alegaciones, que nunca son admisibles pendiente el recurso de apelación, una vez fallado el pleito.

SEGUNDO.- Confunde la parte recurrente dos supuestos contemplados en el artículo 96 del Código Civil , cuando existen hijos del matrimonio, en cuyo caso el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin limitación temporal y sin conceder discrecionalidad alguna a la decisión judicial, dado que los destinatarios son los hijos y su interés el más necesitado de protección, y esa situación perdurará hasta que los hijos salgan del domicilio familiar por haberse emancipado y tener sus propios recursos económicos; y el otro supuesto que contempla el artículo 96 citado es el que recoge su párrafo tercero "no habiendo hijos", y es en ese caso cuando puede acordarse de que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular, siempre por el tiempo que prudencialmente se fije y que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En el presente caso la vivienda es de la titularidad del cónyuge no custodio, pero como hay hijos, la vivienda familiar, que no hay duda es la que la esposa ocupa con ellos, corresponde a los hijos y, por ende, al cónyuge en cuya compañía quedan y no le es de aplicación lo dispuesto para cuando no hubiera hijos, y por ello ni hay que señalar límite a ese uso, ni hay por qué razonar la decisión de adjudicarla a los hijos.

TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Eva Bueno Díaz, en nombre y representación de Don Juan Miguel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día diecisiete de mayo de dos mil cinco por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella en el Juicio de separación matrimonial nº 1.035 de 2.003 e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.