Sentencia Civil Nº 498/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 561/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00498/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 561/07

Asunto: VERBAL 90/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.498

En Pontevedra a veintisiete de septiembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 90/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 561/07, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Benito , representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMÓN CERDEIRA y asistido por el Letrado D. Benito , y como parte apelado-demandado: VODAFONE ESPAÑA SA, no personado en esta alzada, sobre incumplimiento de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 14 noviembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D. Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de D. Benito , y CONDENO Vodafone España, SA a los siguientes pronunciamientos:

- ELABORAR una nueva facturación de las llamadas realizadas desde el día 12 de agosto al 6 de septiembre de 2005 conforme a las condiciones siguientes: or establecimiento de llamada el importe a cobrar será de 1,60 euros si la compañía del país extranjero está asociada a Vodafone y 2 euros si no lo está, facturando los minutos según la tarifa que tenga el demandante contratada para las llamadas en España).

- ABONAR el importe que resulte de restar a la cantidad de 379,85 euros la cantidad resultante de la nueva facturación.

- ABONAR los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Benito se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente, poco más se puede añadir a lo ya expuesto por el Juzgador de instancia en la sentencia ahora objeto de recurso, la cual hemos de confirmar por sus propios y acertados fundamentos, que damos por reproducidos en aras de la mayor brevedad, toda vez que no logran ser desvirtuados ni por el recurso del actor, ni por el formulado por vía de impugnación por la parte demandada.

Y es que, ejercitada en el presente supuesto acción en reclamación de responsabilidad derivada del contrato de servicio telefónico concertado verbalmente por el demandante, con fecha 12 de Agosto, con la empresa operadora Vodafone, con motivo de un viaje a Colombia y Ecuador, lo primero que hemos de señalar es que, siendo cuestión incontrovertida que el demandante contrató el servicio denominado "Vodafone Passport", que posibilitaría el uso de su terminal desde el extranjero por una tarifa que presentaba ventajas, lo cierto es que hay que dar por acreditada la versión de los hechos ofrecida por el aquél respecto de las condiciones del contrato. Porque, requerida la demandada por el Juzgado, a instancias del demandante, para remitir las grabaciones telefónicas mantenidas por éste con los operadores de aquélla, en especial la del día en que se concertó el susodicho servicio, lo cierto es que Vodafone no fue quien de cumplimentar el requerimiento, ni tan siquiera de facilitar los nombres de dichos operadores y proponerlos como testigos. La documental presentada no es suficiente como para fundamentar su resistencia frente a la pretensión actora, mucho menos el folleto de propaganda del servicio "Vodafone Passport", pues lo que aquí interesaba eran las concretas condiciones en las que, verbalmente, fue contratado dicho servicio, siendo así que la proximidad y disponibilidad probatoria favorecía sin ningún género de duda a la parte demandada, por lo que no puede ampararse ahora, como pretende, en las justificaciones que vierte en su escrito de impugnación de la sentencia de instancia. Admitir lo contrario y aplicar con toda la rigurosidad la norma general de atribución de la carga probatoria de los hechos a quien los alega como fundamento de su pretensión (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), implicaría en el presente caso una solución que, sin duda, perjudicaría a la parte que ocupaba precisamente la posición más débil en un contrato que, no lo olvidemos, era de adhesión a las condiciones que le ofrecieron verbalmente.

Por ello, ha de ser desestimado el recurso interpuesto, vía impugnación, por la entidad mercantil Vodafone.

SEGUNDO.- Igualmente ha de ser desestimado el recurso del demandante en lo que se refiere a la petición de indemnización por daños y perjuicios derivados del corte del servicio telefónico y por daños morales, por la sencilla razón de la inexistencia de prueba de la concurrencia de unos y otros en el presente supuesto.

Así, respecto de los primeros, el Tribunal Supremo viene exigiendo que los mismos sean probados y deriven de un incumplimiento contractual, como base para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil para exigir la responsabilidad contractual (sentencia de 19 de Febrero de 1998, con cita de las de 17 de Julio de 1987, y 22 de Julio de 1995 ). A título de ejemplo valga lo que dice la sentencia de 29 de Septiembre de 1994 cuando expone que "la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio"; por su parte, la de 10 de Octubre de 1990 entiende que "son circunstancias cuya concurrencia la doctrina legal interpretadora del art. 1101 del CC exigen para que de un incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor, para aquel a cuyo favor estuviese establecido el vínculo: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto". Pues bien, teniendo en cuenta que el incumplimiento contractual no genera por sí mismo el desencadenamiento de los daños y perjuicios y su reparación, pues al actor incumbe su demostración y concreción, la consecuencia es que no puede prosperar en este punto la pretensión del demandante-apelante, pues lo único que se ha acreditado es que, efectivamente, sufrió un corte del servicio telefónico, pero en modo alguno, más allá del lógico trastorno que ello implica, los perjuicios que afirma haber padecido y que se habrían derivado, por otra parte, de la respuesta de la empresa suministradora del servicio ante el impago de la factura por parte del actor y tras ser advertido por aquélla de las consecuencias.

Lo mismo acontece respecto de los daños morales cuyo resarcimiento reclama el demandante, huérfanos del más mínimo sustento probatorio que acredite las preocupaciones, presiones y desasosiego que afirma haber sufrido al no poder ver restablecido el servicio "ilegalmente suspendido", cuya demostración la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para estimar la indemnización por tal concepto.

TERCERO.- Dada la desestimación de ambos recursos, las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas respectivamente a ambas partes recurrentes, tanto principal como por vía de impugnación (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Varela González, en nombre y representación de D. Benito , contra la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Cuarto.- Desestimar el recurso de apelación, interpuesto por vía de impugnación, por la Procuradora Dña. Mercedes de Miguel González, en nombre y representación de la mercantil Vodafone España, S.A., contra la sentencia más arriba referenciada.

Quinto.- Confirmar la reseñada sentencia de instancia.

Sexto.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.