Sentencia Civil Nº 498/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 213/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00498/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003391/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 213/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1106/2008

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTCIA. Nº 18 DE MADRID

De: Eliseo

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Contra: GRUPO PARQUESOL M-M, INMOBILIARIA Y PROYECTOS, S.L.

Procurador: SONIA DE LA SERNA BLÁZQUEZ

PONENTE: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1106/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Eliseo , representado por el Procurador Sr. Don Felipe Segundo Juanas Blanco y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandado la mercantil GRUPO PARQUESOL M-M, INMOBILIARIA Y PROYECTOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Sonia de la Serna Blázquez y defendido por Letrado, y que impugna posteriormente la demanda de Recurso ocupando la posición procesal contraria, es decir la de apelante demandada, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Madrid, en fecha 18 de Septiembre de 2.0007, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de D. Eliseo contra la entidad Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia de la Serna Blázquez, condenar y condeno a la demandada al abono a la actora de la suma de 16.000 ? más los intereses legales, sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante que fue impugnada por la parte demandada. Admitidos, el Recurso de Apelación y su impugnación, en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 2 de Julio de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de Septiembre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número 18 de Madrid, en fecha 18 de Septiembre del 2007 , en la cual se estimó parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de don Eliseo , contra la entidad Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, S.L., condenando a la parte demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 16.000 ? mas los intereses legales sin hacer imposición de costas.

SEGUNDO.- Se recurre la resolución por la parte actora en base a la estimación parcial de la demanda, y al abono a este de la cantidad de 16.000 ?, en concepto de arras penitenciales y desestimando la acción principal que era de solicitud de condena a la vendedora a otorgar en su condición de comprador una escritura pública de compra-venta sobre el inmueble sito en Torrelodones Madrid, en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , con acceso a la AVENIDA000 NUM002 de la URBANIZACIÓN000 , inscrita en el registro de la propiedad de San Lorenzo del Escorial 1 como finca NUM003 , formulada en la petición ante la negativa de la parte vendedora y demandada a reconocer la existencia del contrato suscrito por su agencia inmobiliaria "Punto Inmobiliario" que se había suscrito en fecha 9 de junio del 2004.

La propia resolución, manifiesta el recurrente que contiene una relación de hechos probados que confirman la existencia del contrato que la parte alega y que la parte demandada niega y entiende que lo que se pactó fueron arras penitenciales impugnando ser la interpretación que da la sentencia en cuanto a que se trata de un contrato de arras penitenciales.

En segundo lugar respecto del contenido del citado contrato se entregó la cantidad de 8.000 ? mediante cheque bancario para la compra de una vivienda, que se describía en el mismo, identificándose la propiedad y vendedora de esta y donde se unían planos del inmueble, acogiéndose igualmente el precio que era de 348.587,02 ? entregándose 8.000 euros con carácter previo y el resto a la fecha del otorgamiento; existiendo todo los requisitos del contrato de compraventa y actuando la vendedora mediante la intervención de la agencia inmobiliaria antes señalada por encargo y en el ámbito del mandato, aunque el contrato se hallaba sometido a una condición suspensiva que era la ratificación de las condiciones por la parte vendedora, manifestando la parte demandada que nunca ratificó el contrato como lo manifiesta en la manifestación cuarta del acta notarial de manifestaciones que suscribió y que se aportó como documento 16 de la demanda y como documento 1 a la contestación de la demanda, manifestando que era un hecho cierto que la entidad demandada había ratificado el contrato habiendo reconocido que recibió del agencia inmobiliaria el documento de reserva y el importe recibido en concepto de entrega a cuenta, y constando acreditado que desde la firma, estuvo cuatro meses y medio sin manifestar nada en contrario existiendo toda una serie de actos característicos de cualquier transmisión, tanto de la cancelación de hipoteca por parte de la vendedora, visita del tasador a la vivienda para la concesión de una nueva hipoteca del comprador, el emplazamiento por parte del vendedor en su notaría, la solicitud por parte de la notaría a instancia de la vendedora de una información registral y continuada del Registro de la Propiedad a los efectos de la compraventa, y no es un documento de reserva sino un auténtico contrato de compraventa con la inclusión respecto de las arras una vez ratificado de conformidad con lo dispuesto al Art. 1.454 del Código Civil , y es esta cláusula la sentencia manifiesta el concepto de arras penitenciales a la que se opone la parte recurrente e impugnar en el apartado tercero del recurso que no se hizo facultad de desistimiento de la parte vendedora conforme al citado Art. 1.454 , y los hechos anteriores posteriores y coetáneos demuestran que la intención de la entidad demandada era vender el inmueble a través del documento y que no tenía intención de vincularse a las arras penitenciales aunque constaran literalmente en el contrato, y al requerimiento notarial se limitó a poner a disposición la cantidad recibida cuenta y nunca a devolverlas dobladas y alegada la imposibilidad de otorgar la escritura por falta de ratificación del contrato privado le ha servido de pretexto para rechazar la propia posibilidad de desistimiento ilícito del contrato inaceptado para poder exigir el cumplimiento del contrato conforme el Art. 1.124 del Código Civil y la propia intención de devolver solamente 8.000 ? entregado a cuenta del precio, le faculta para ejercitar la acción de cumplimiento de este.

Se alega por el recurrente, igualmente, la conducta abusiva de la vendedora que se confiere una facultad de afirmar o negar la ratificación de un contrato y la exigible reciprocidad, y por tanto dejaba al arbitrio de la vendedora la eficacia y la aplicación de las arras penitenciales , siendo abusiva y nula de pleno derecho y por lo tanto debe tenerse por no puesta esta cláusula , que forma parte de un contrato de adhesión manteniendo la condición de consumidor del artículo uno apartado dos de la ley 20/1984 de 19 de julio para la defensa de los consumidores y usuarios y la pertenencia de las sociedad mediadora y vendedora al mismo grupo empresarial y la aplicación a estos grupos de empresa de la citada legislación cuando existen conductas concertadas en perjuicio de la parte.

Acreditándose, se alega además la identidad del grupo empresarial donde la demandada es fundadora y participé mayoritaria del agencia inmobiliaria proponente del contrato, y al manifestar la parte propietaria que no se ha cumplido la condición suspensiva es decir que no aceptó las condiciones se mueve en un terreno que hace una confusión en la contratación no siendo un contrato oscuro , sino en la forma de actuar resultando una actuación contraria a la buena fe y es contrario a lo dispuesto en el artículo 1258 del código civil que esta maniobra sea sancionada con la devolución del duplo y conceda una solución que nunca se ha pretendido ni por la vía de la excepción ni por la de la reconvención, y a la vista de ello solamente puede acudirse al contrato y una interpretación restrictiva de las cláusulas y por lo tanto teniendo validez hasta el día 13 de septiembre del 2004, y superado ese plazo continuaría la intención de venta de la parte demandada y produciría la transmisión contra el pago del resto del precio aunque el otorgamiento sea posterior porque el comprador puede pagar incluso expirado el plazo y existe una negativa de la demandada a reconocer la existencia de las arras penitenciales y la voluntad era vender incluso superado el plazo y por lo tanto solamente tenían concepto de arras confirmatoria y expresión de un contrato con fuerza vinculante que no faculta para la resolución de la obligación y por tanto debían haberse estimado la petición principal solicitando que se obligue a otorgar su favor la escritura pública del citado inmueble con entrega del resto del precio convenido o en su caso de proceder de oficio a la elevación escritura pública del citado contrato de compra-venta y si no se diera lugar a su otorgamiento así como una indemnización de daños y perjuicios por la renta de alquiler desde que se debió entregar el inmueble hasta que la transmisión se materialice y de forma subsidiaria en el caso de que no pudiese efectuarse por habérselo trasmitido un tercero y se declare la resolución del contrato e indemnice por la entrega de los 8.000 ? mas un importe igual a la diferencia entre el precio de venta pactado y el mayor precio de mercado que tenga un inmueble de similares características a la fecha en que se hubiese trasmitido el inmueble objeto del procedimiento al tercero más el interés legal correspondiente.

TERCERO.- Por la representación de la parte demandada, igualmente se impugno la resolución en base a las siguientes consideraciones, impugnándose única y exclusivamente en la estimación parcial de la demanda cuando la desestimación debería de haber sido total.

Manifestando que la sentencia incurre en incongruencia al conceder a la parte demandante algo que no había sido solicitado y por tanto se ha vulnerado el artículo 216 y 218 de la ley de enjuiciamiento civil, ya que las concretas pretensiones y lo concedido por el jugador de instancia no obstante la petición principal y subsidiaria pide la entrega de 8.000 ? más otra cantidad igual y otra entre la diferencia del precio de venta pactado y el mayor precio de mercado y siempre que se hubiere trasmitido a un tercero de buena fe y en el caso no ha ocurrido la transmisión y es una petición , no con carácter subsidiario sino dependiendo de que no pudiese ejecutarse la pretensión principal y se hace una mezcla entre ambas pretensiones y será una petición de conformidad con el artículo 1454 que no puede otorgarse, porqué no se había solicitado por la parte, y en virtud del principio de justicia rogada no podría más que limitarse a resolver sobre la concreta causa de pedir con por tanto sólo puede dar lugar a la desestimación de la demanda porque nunca se solicitó la devolución de 8.000 ? y otros 8.000 ? mas en aplicación del artículo 1454 del código civil y es una petición de imposibilidad de llevarse a efecto la petición principal a ejecución y se dice que se efectúa sin vinculación ni relación con el artículo anteriormente expuesto por lo que se manifiesta y alega que existe una vulneración del principio de congruencia y de justicia rogada.

En segundo lugar se manifiesta una errónea valoración de la prueba practicada en las actuaciones toda vez que la entidad demandada nunca ratificó las condiciones del documento de reserva, y el juzgador entiende que la entidad demandada procedió a la ratificación de las condiciones que se fijaron en el documento 4, donde era necesario una ratificación por parte de la propiedad, no constando ninguna ratificación, carga de la prueba que corresponde la parte actora de conformidad con el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, y la documental que se valora han sido documentos aportados buscados y configurados por la propia parte y no tienen fuerza probatoria ni él documento 7, ni el documento ocho, 9, 10 , 11, 12 , 14 y 15; en ninguno de que existe la ratificación expresa o tácita de la entidad demandada en las condiciones del documento de reserva por lo que dicha ratificación nunca tuvo lugar y por tanto solamente puede ofrecerse la devolución de los 8.000 ?, igualmente se alega una interpretación errónea en cuanto a lo manifestado en relación a la prueba testifical y sin hacer una valoración correcta y completa de la documentación obrante en las actuaciones y a pesar de que pudiese haberse quedado con la cantidad de los 8.000 ? entregado a cuenta toda vez que el negocio jurídico no se pudo llevar a cabo por una causa imputable exclusivamente a la parte actora, que no disponía de una financiación necesaria y que la fecha límite de otorgamiento de la escritura pública era de fecha 13 de septiembre del 2004 y se ofreció la devolución que fue rechazada solicitando la revocación y la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas por la temeridad y mala fe demostrada en su actuación.

CUARTO.- Centrado en los anteriores términos el Recurso de apelación interpuesto, en primer lugar por la parte actora, es necesario con carácter previo establecer cuáles son los términos alcance y contenido de acuerdo aportado en las actuaciones como documento 4, y suscrito por las partes el día 9 de junio del 2004 entre la parte actora y la entidad Parquesol Inmobiliaria y Proyectos Sociedad limitada de las partes denominan de recepción de una cantidad en concreto de 8.000 ? como primera entrega a cuenta de la propiedad para la compra de un inmueble descrito en el documento donde se establece el precio de dicha compra, la fecha de la transmisión que es la de la escritura pública y una cláusula expresamente convenida donde se manifiesta expresamente lo siguiente:

"Hasta que las condiciones consignadas en el presente documento no sean ratificadas por la propiedad si la operación no se llegase a cabo. Punto Inmobiliario devolverá exclusivamente la cantidad recibida en este acto sin derecho a resarcimiento por ninguna de las partes.

Una vez ratificado el documento que la propiedad, las partes expresamente pactan que la cantidad entregada anteriormente tendrán la consideración de arras penitenciales o de desistimiento acogiéndose lo dispuesto en el artículo 1454 del código civil , donde se hubiere habido a o señal en el contrato de compra-venta, podrá rescindirse el contrato allanándose comprador a perderlas, o el vendedor a devolver las duplicada".

El juez de instancia a este respecto manifestó en la resolución, que la parte actora interesó la condena de un otorgamiento de la escritura de compraventa al considerar que el contrato suscrito era un contrato perfecto de compra-venta y por tanto le indemnizada por los daños y perjuicios de esta no suscripción finalmente debían serle igualmente indemnizado, toda vez que la parte demandada igualmente manifestó cómo se manifiesta la propia resolución que esta manifestaba que no ratificó las condiciones del contrato que había suscrito con una inmobiliaria, y manifiesta que no resulta admisible que se haga entrega de un dinero para una compra-venta pendiente una ratificación y se retenga sobre un plazo que excede claramente de lo razonable como son cuatro meses y medios y no hace reserva ni objeción alguna a ello mediando además como la resolución de instancia manifiesta toda una serie de actos, subsiguiente a ello y durante el plazo que realmente no puede otorgarse otra interpretación que la intencionalidad de concluir un contrato, tales como manifiesta la propia resolución la cancelación de hipoteca que grababa el inmueble, la facilitación o la parte demandada del acceso al inmueble de un perito tasador con el que la parte compradora había negociado un préstamo hipotecario, la elaboración y petición de notas informativas del registro de la propiedad, la remisión de mensajes telefónicos etcétera y lo que es más importante ninguna actuación por la entidad demandada a la inmobiliaria que actuó como mediación a los efecto de haberse extralimitado en el mandato conferido o haberlo efectuado sin sujeción a sus órdenes, o el propio contenido del documento 10 aportado a la demanda que como no puede concluirse de otra parte y esta sala ratifica son indicios racionales suficientes, que no se actuó en contra del mandato conferido de ninguna forma y ningún modo y que realmente lo que se intentaba con estos actos era verificar la transmisión del inmueble y realmente creaba una expectativa razonable y confianza en la finalización del contrato y su ejecución, como tampoco puede olvidarse como la resolución de instancia manifiesta que en ningún momento la parte demandada dio por resuelto o por no confirmados precisamente el pacto de reserva suscrito por el que había recibido una cantidad de dinero y sólo tras un requerimiento de la parte actora es cuando se pretende devolver la cantidad que había recibido como señal.

La propia resolución de instancia manifiesta que es un documento de reserva dónde se pactan unas arras penitenciales por el cual la parte demandada hace reserva la facultad de desistir de la compraventa y obligada a devolverlas duplicadas y esta la facultad que la propia parte ejercita y se desprende de las comunicaciones entre las partes de obra en las actuaciones y lo único que le cabe es esta reclamación de devolución de la señal entregada y una indemnización de acuerdo con lo pactado en otra cantidad igual como arras penitenciales, con todo ello esta Sala no puede sino concluir con la realidad de que el contrato constituía claramente un contrato de una reserva para la adquisición de un inmueble con la entrega de una cantidad inicial como entrega a cuenta, donde efectivamente concluyen todo los requisitos de la compraventa en cuanto a el objeto y el precio ahora bien el consentimiento no es prestado por la propiedad y por lo tanto estaban pendiente de una ratificación por esta en ella y no consta ni existe ratificación expresa por la entidad que contrata como mediadora en este caso la entidad Punto Inmobiliario. Ahora bien, sí es cierto que si el documento es ratificado, la cantidad entregada tendrá la consideración de arras penitenciales y se acoge a lo dispuesto en el Art. 145 del Código Civil .

Es decir si hubiesen mediado arras o señal en el contrato podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas y el vendedor a devolverlas duplicadas y en el caso de autos no existió acto contrario a una ratificación de las condiciones contractuales que hubiese sido notificado la parte en cualquier forma fehaciente y acreditada, y es mas como la resolución manifiesta que esta Sala confirma existieron toda una serie de actos que no pueden sino concluirse con una intención sino de forma expresa y sino de forma tácita de su intención de la venta del inmueble, y ninguna actuación no solamente contraria a este acuerdo fue dirigida a la parte compradora ni a la agencia mediadora y evidentemente no puede mantenerse por el recurrente que no tenían intención de vincularse al pacto de arras penitenciales porque si entendemos que la aceptación sin nada en contrario de las condiciones del contrato también se sujeta a esta condición particularmente incluida y por tanto existía unas armas penitenciales expresamente convenidas y aceptadas en definitiva de forma tácita y no puede entenderse como un contrato de adhesión que conlleve a un desequilibrio entre las partes por qué base la propia lectura de el estricto contrato suscrito por la parte, en modo alguno puede pretender ser como se solicita por el recurrente entender el concepto de arras confirmatorias.

La doctrina jurisprudencial (SSTS de 24 de octubre de 2002 y 20 de mayo de 2004 , entre otras) distingue las modalidades de arras siguientes: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el Art. 1.454 .

Y es también reiterada y uniforme jurisprudencia la de que no cabe entender que el empleo de la palabra "señal" expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio (sentencias de 11 de octubre de 1927, 5 de junio de 1945, 20 de abril de 1955, 10 de octubre de 1956 ), y que el contenido del artículo 1.454 del Código civil EDL 1889/1 no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado (sentencias de 24 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1945, 22 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966, 20 de mayo de 1967, 16 de diciembre de 1970, 10 de noviembre de 1983, 10 de marzo y 12 de julio de 1986, 30 de abril de 1988, 9 de marzo de 1989, 12 de diciembre de 1991, 31 de julio de 1992 y 31 de diciembre de 1998 ).

O, como dice la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial, de 23 de octubre de 2007 , cabe distinguir: 1) Arras confirmatorias. Son aquéllas que, marcando el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y además, lo garantizan. Dentro de este tipo de arras es posible distinguir dos subtipos: arras confirmatorias puras y arras confirmatorias penales. Las arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como señal externa de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo de su ejecución. En la práctica este tipo de arras se confunden con los pagos parciales anticipados que se realizan a cuenta. La doctrina científica y jurisprudencial entiende mayoritariamente que efectuada la entrega de una cantidad en concepto de arras, si no queda claro que fue otra la voluntad de las partes, se entenderá que se trata de arras confirmatorias puras. 2) Arras confirmatorias penales. Son aquéllas que además de servir como prueba de la perfección del contrato, se entregan como garantía del cumplimiento del mismo; garantía que se sumará a las generales que establecen las leyes para cualquier obligación. Si se produce un incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere necesariamente de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzado y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Ello dependerá de que las arras penales se hayan pactado o no de modo que la pérdida de las mismas (o la devolución de las recibidas más otra cantidad igual) sustituya a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Las arras penales, lógicamente en mayor medida las que no son sustitutorias, tienen el sentido de reforzar el cumplimiento del contrato. El contratante se siente más compelido a cumplir ante el riesgo de perderlas o devolverlas dobladas si no lo hace. Es fácil observar que esta clase de arras, las penales, guardan una gran similitud con la cláusula penal, aunque existe una diferencia fundamental entre ambas figuras. La cláusula penal constituye una obligación por la que el deudor se compromete a pagar una pena en caso de incumplimiento de una obligación principal; es decir, se garantiza o asegura una obligación con otra obligación. En cambio, las arras suponen por definición una entrega, al menos para uno de los contratantes. Si no se entregaron arras mutuamente - cosa insólita en la práctica-, el otro contratante tendrá a su favor simplemente una cláusula penal. 3 ) Las arras penitenciales o de desistimiento. Al igual que en las confirmatorias, que acabamos de ver, éstas también son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato; pero lo son no de un contrato firme, sino de uno claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

Baste remitir simplemente a la lectura de el documento suscrito por las partes para entender que se trata de arras penitenciales, las expresamente constatadas y aceptadas y el desistimiento se acoge a lo dispuesto en el Art. 1.454 del Código Civil . El carácter de arras penitenciales que, como medio de desistimiento del contrato pactado, permite el artículo 1.454 del Código Civil , mediante la pérdida de la cantidad entregada o la restitución doblada, hemos dicho que para que tal pacto "tenga aplicación y resulte vinculante a las partes se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe de hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados", lo que, desde luego, consta en el contrato.

El Art. 1.255 del Código Civil , dispone que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público; el siguiente establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; y, a tenor del Art. 1.281 , si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas, disponiendo el Art. 1.282 para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato., y se deriva igualmente actuar no solamente de la parte vendedora como de la propia actitud de la parte compradora y el carácter de arras penitenciales como así se lo comunica en el documento 17 del escrito de demanda, documento que emite y firma el señor Viudes Cobo en su calidad de abogado de él hoy actor a los efectos del presente donde se manifiesta que no justificó la incomparecencia a la escritura de compra-venta en el día señalado al efecto a salvo de la voluntad de no cumplir con lo pactado y acogiéndose al carácter penitencial de las arras pactada en el documento de compra-venta de 9 de junio 2004, se le reclama al amparo de lo dispuesto en el Art. 1.454 el Código Civil, las arras duplicadas por importe de 16.000 ?.

En base a todo lo anterior expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO-. En relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se alega en primer lugar en la incongruencia de conceder al demandante algo no solicitado en la demanda, donde se ha vulnerado el artículo 116 y 218 la ley de enjuiciamiento civil, como manifiesta el recurrente la petición que se hace subsidiaria en la demanda es una petición en cuanto a que no se pudiese hacer efectiva la ejecución de la petición principal es decir en relación al otorgamiento de la escritura pública de compra-venta del inmueble en cuestión, y estos efectos este interés expresara en los términos exactos de la petición subsidiaria donde se solicita expresamente en la demanda.

" subsidiariamente para el supuesto de que la demandada hubiese transmitido el inmueble a un tercero de buena fe a que ésta pase por la declaración de resolución del contrato e indemnice al demandante o los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento representado por la devolución de 8.000 ? entregados a cuenta más el importe igual a la diferencia entre el precio de venta pactado y el mayor precio de mercado que tenga un inmueble de similares características en la fecha en que se hubiese transmitido el inmueble objeto del procedimiento un tercero más el interés legal de todo ello desde la presentación de la demanda en una suma a determinar en ejecución de sentencia"

Cualquier resolución judicial inequívocamente va unida al principio dispositivo que rigen el procedimiento civil y los términos de la petición subsidiaria al otorgamiento de escritura pública sólo y exclusivamente van dirigidos en el supuesto de que se hubiese transmitido el inmueble a un tercero de buena fe y realmente se trata de una petición subsidiaria no respecto de la estimación de la petición principal, sino sólo en el supuesto de que no se pudiera ejecutar la pretensión principal cuando como manifiesta en el supuesto que se hubiese transmitido el inmueble a un tercero se pase por la declaración de la resolución del contrato e indemnización y evidentemente no existe ninguna otra petición subsidiaria respecto de la desestimación de la primera y segunda y de que se cumplan los esta los términos exactos del contrato y se abone la estipulación que establece en relación con las cantidades solicitado concepto de arras, porque nunca se ha solicitado en la devolución de los 8.000 ? que podrá si a su derecho conviene ejercitarlo en el procedimiento que corresponda en su caso, e igualmente ejercitar la entrega de otros 8.000 ? mas en aplicación de los términos del citado contrato y del artículo 1454 del código civil y no se está reclamando la devolución de la señal entrada en el punto segundo del suplico de la demanda como la resolución de instancia manifiesta, por lo que no puede el juez instancia entra analizar una petición que no se ha formulado en ningún modo ni en ninguna forma que lógicamente de haberlo formulado no cabría más que haber sido estimada en base a todo lo anteriormente expresado por esta sala y dado que esto nunca se ha alegado formula sin perjuicio que pueda formularlos en su derecho conviene el procedimiento adecuado y no efectuados como petición principal ni como petición subsidiaria no podía el juez instancia establecer nada que no ha sido pedido o diferente de lo pedido en la demanda vulnerando por tanto el principio de congruencia y de justicia rogada en la sentencia dictada y hoy objeto del recurso de apelación lo que da lugar a la estimación del recurso y haber lugar a dictar una sentencia desestimatoria de las peticiones de la demanda en base a todo lo anteriormente expuesto.

SEXTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora procede hacer condenan costas a la parte recurrente de las causadas en esta alzada en aplicación del Art. 394 en relación con el Art. 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil , así como a lugar a la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada por la parte demandada, la mercantil GRUPO PARQUESOL M-M, INMOBILIARIA Y PROYECTOS, S.L., y en base al anterior artículo expuesto no procede condena costas de este recurso al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala Acuerda, DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Juanas Blanco, en nombre y representación de DON Eliseo , contra la resolución dictada por el Jzdo. de 1ª Instacia. Nº 18 de Madrid, en fecha 18 de Septiembre de 2.007, con expresa condena en costas del recurso interpuesto, así como estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Serna Blázquez, en nombre y representación de la mercantil GRUPO PARQUESOL M-M, INMOBILIARIA Y PROYECTOS, S.L., contra la citada resolución, debemos en su lugar revocarla y haber lugar a dictar otra desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Eliseo , contra la mercantil GRUPO PARQUESOL M-M, INMOBILIARIA Y PROYECTOS, S.L., absolviendo a la demandado de las peticiones contra ella deducidas y haciendo expresa condenan costas a la parte actora al haberse desestimado la demanda.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 213/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.