Sentencia Civil Nº 498/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 396/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00498/2010

CORUÑA Nº 10

ROLLO 396/10

S E N T E N C I A

Nº 498/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000998 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante, Alejo , representado en primera y segunda instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE CASTRO RODRIGUEZ, y como parte demandada apelada, Marí Luz , representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. JAVIER MARÍA GOLPE VILA, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, ART. 775.1 DE LA LEC , y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 29-3-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Desestimar la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en juicio de DIVORCIO, interpuesta por DON Alejo frente a DOÑA Marí Luz , manteniéndose la obligación de contribución a las cargas familiares en los términos establecidos en la sentencia de divorcio de fecha 1 de abril de 2008 .

No se hace pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por Don Alejo , dicha resolución judicial es recurrida en apelación por el demandante, en el sentido de pretender, alegando cambio sustancial de circunstancias, la modificación de las medidas definitivas adoptadas en previa sentencia de divorcio, dictada en fecha 1 de abril de 2008 , seguido el procedimiento de mutuo acuerdo de las partes, que ratificaron el convenio regulador por ellos suscrito en fecha 6 de marzo de 2008.

SEGUNDO.- Como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias, las de 11 de febrero de 2010 , 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.

TERCERO: Por consiguiente, la posibilidad de que prospere la demanda formulada exige que el actor demuestre, que se ha producido una alteración sustancial de su capacidad económica, desde la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, que fijó las medidas económicas definitivas, hasta la actualidad. No procede examinar, por lo tanto, si la cuantía de los mismos, fijada en su momento en una sentencia firme, era procedente o no, al estar afectado tal pronunciamiento por la cosa juzgada, sino que la cuestión a dilucidar radica en determinar, una vez dictada dicha resolución judicial, si el actor ha visto alterada, de una manera permanente, involuntaria y sustancial, su capacidad económica.

Así las cosas, el demandante, hoy apelante, alegó en su demanda como cambio de circunstancias, la situación de crisis económica que afecta a la empresa de construcción de fachadas que explota con su padre, necesitando para atender a sus propias necesidades más elementales la ayuda de su familia, así que cuando suscribió el convenio regulador, aceptando determinadas medidas de carácter económico y patrimonial, incluida la pensión de alimentos fijada a favor de su hija María, nacida el día 11 de septiembre de 1999, lo hizo debido a la situación provocada por la crisis matrimonial, sin meditar sus consecuencias y sin prever sus posibilidades de cumplimiento futuro.

Para la acreditación de perdida de ingresos aporta las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2007 y 2008, de donde afirma se justifica claramente la perdida de ingresos económicos en la última anualidad referida. Lo que no puede ser aceptado, si bien es indiscutible la grave situación de crisis económica en que nos encontramos, especialmente el sector de la construcción, lo cierto es que la demanda de modificación de medidas se presenta el día 24 de septiembre de 2009, esto es, habiendo transcurrido aproximadamente un año y medio después del dictado de la sentencia de divorcio aprobando las medidas del convenio regulador suscrito por las partes, en plena situación de crisis económica existente en el país, y de las declaraciones a Hacienda presentadas del ejercicio 2008, tiempo en que precisamente suscribió el referido convenio regulador, no podemos deducir la perdida de ingresos del aquí apelante, cuando cambia el sistema de tributación en el ejercicio del 2008, al de estimación directa, seguido por módulos, por lo que no nos es prueba suficiente a los efectos pretendidos por el recurrente, tal como se razona en la sentencia apelada, cuando no se presentan otras que justificase la mala situación económica de la empresa de la que se reconoce es socio con su padre.

Así las cosas, no acreditadas las circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la sentencia que fijó en su momento las medidas definitivas, y que referente a la pensión de alimentos para la hija común se determinó en 300 euros mensuales, la sentencia no puede ser estimada, tampoco el cambio de la atribución que se hizo por mitad de las cuotas de los prestamos, personal e hipotecario, suscritos por las partes del proceso durante la vigencia del matrimonio, tal como se pretende, por más que se hubiese vendido el turismo que motivo el primero repartiéndose las partes por mitad el importe obtenido con su venta, o se atribuyese el uso y disfrute de la vivienda conyugal por libre decisión de las partes a la esposa, y precisamente al concederse a ella la custodia de la hija común, menor de edad, y que por ello no precisa la modificación en tal sentido interesada por la parte recurrente del convenio regulador aprobado en sentencia firme.

Por último, no debe olvida la parte apelante que la carga de la prueba recae sobre la parte demandante, y que no se trata aquí de revisar lo ya resuelto judicialmente con anterioridad, por lo que omitimos todas aquellas motivaciones alegadas en el recurso dirigidas en tal sentido, como pueden ser las razones de la firma del convenio regulador suscrito libremente por las partes en su día, al menos tal como se plantea en demanda, y que no cabe introducir otros hechos que no fueron la base y fundamento de la demanda de modificación de medidas definitivas.

CUARTO- Dada la propia naturaleza de los procesos de familia, así como las dudas de hecho existentes, trae consigo no se haga especial imposición de las costas procesales de ambas instancias por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación formulado, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en fecha de 29 de marzo de 2010 ,; todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.