Sentencia Civil Nº 498/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 504/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 498

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 504/2009

JUICIO Nº 1070/2006

En la Ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CHEYENNE MAGNAGEMENT que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARTA PAYA NADAL y defendido por el Letrado D. DANIEL BURGOS PEREZ. Es parte recurrida CP DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO y defendido por el Letrado D. MARIA LUISA MAYOR MENSUA, que en la instancia ha litigado como parte demandante .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10/11/08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando integramente la demanda interpuesta la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , frente a la entidad CHEYENNE MAGNAMGEMENT, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivas Areales; debo declarar y declaro la ilicitud de la obra realizada por la demandada y se condena a la misma a su demolicion con obligacion de reponer las cosas a su situacion anterior y original o, subsidiariamente, proceda de conformidad con lo permitido en el informe emitido al efecto por el arquitecto que diseño la urbanizacion " DIRECCION000 " con apercibimiento de que si no lo hiciere en el plazo que al efecto se le señale, sera efectuado a su costa.

Con condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28/9/10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Cheyenne Magnagement S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar falta de capacidad legal para ser parte en la persona del presidente de la comunidad, al no constar que sea propietario de vivienda alguna. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba, ya que la obra realizada no altera la estabilidad, estructura y encanto del edificio. En tercer lugar que existen en la comunidad otra serie de alteraciones y obras que han sido consentidas por la misma, alterando el principio de igualdad. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas procesales originadas en primera instancia.

Por la representación procesal de la comunidad DIRECCION000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Examinadas las alegaciones de la parte recurrente, se comenzará por analizar la falta de capacidad legal en la persona del presidente de la comunidad. Tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2009 "El requisito básico es que el nombrado Presidente sea propietario, por lo que, en principio, hay que rechazar que el designado no ostente esta condición; el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone tajantemente que "el Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo" . Ocurre, a veces, que se hace ese nombramiento a persona que no goza de la titularidad y la decisión funciona materialmente. Inclusive, alguna posición jurisprudencial ha admitido a estos efectos al cónyuge o el hijo del dueño o un tercero ( SSAP de Tarragona de 22 de enero de 1998 , Santa Cruz de Tenerife de 5 de mayo de 1998 , y STS de 4 de mayo de 199 ), pero se trata de resoluciones que significan más la admisión de una situación de justicia material, que de una aplicación rigurosa de la norma legal. No obstante, si la Junta toma un acuerdo en ese sentido, que indudablemente es contrario a la Ley, procede la impugnación judicial, en la forma y plazos establecidos en el artículo 18 de la Ley , según señala la STS de 18 de marzo de 2003 " . En el caso del debate, aunque es verdad que no se ha aportado el acta del nombramiento de D. Juan Pablo como Presidente de la Comunidad, consta como documentos nº 5 y 6 de la demanda actas de junta generales de la comunidad de propietarios (27-8-2005,3-2-2006), en el que aparece dicho señor, como presidente de la comunidad, lo que permite deducir que ha tenido que ser elegido como tal por la comunidad, (hecho reconocido por el Secretario de la misma), no constando impugnación judicial al acuerdo relativo al nombramiento del Presidente no propietario. Pero además, el mismo demandado admitió su condición de tal, al solicitarle la autorización para la realización de las obras. Por lo tanto la excepción planteada debe ser rechazada.

TERCERO : Una vez aclarado lo anterior procede analizar el error en la valoración de la prueba alegado. La prueba fundamental es la pericial judicial solicitada por la parte actora, y el Perito en su informe es claro y contundente cuando manifiesta que la anterior terraza cubierta ha sido cerrada con un frente de vidrio templado, tipo Lumon, con rastreles inferior y superior, y completadas con un cerramiento de fábrica de ladrillo cerámico, en el lateral izquierdo, que la obra ha sido realizada dentro de la propiedad privada de la vivienda, y que el aspecto exterior del edificio, no altera en absoluto, el encanto de los edificios de la urbanización, ni con sus numerosas variantes. Cuando el Perito compareció en el acto del juicio y se ratificó en su informe, añadió que existían otros muchos cerramientos de terraza en la urbanización de distintas formas, y aperturas de ventanas en las fachadas. Pues bien, de acuerdo con el criterio exigido por el arquitecto de la comunidad de propietarios actora, el acristalamiento de la terraza con cristales tipo Lumon, es adecuado, por lo que respecto a esa parte de la obra no debe existir controversia. Ahora bien sobre el resto del cerramiento de la terraza, la realizada con obra, la prueba pericial puso de manifiesto que, al tratarse de una planta baja, y tener su jardín propio, pasa desapercibida y no rompe con el encanto de la urbanización. Pero también, el Perito, a preguntas de la Letrado de la parte actora, puso de manifiesto que no tuvo en cuenta la documental en la que constaba el criterio del arquitecto constructor de la urbanización para el cerramiento de terrazas, en el que se prohibía terminantemente el cerramiento mediante obra.

Como resulta acreditado por la documental y también en la sentencia que resuelve un tema similar en la misma urbanización, son múltiples las reformas que se han realizado en la misma, y con el ánimo de armonizar todas las obras se acordó, en junta de fecha 12-11-2004 que el arquitecto de la urbanización SR. Cesareo elaborara un informe de los criterios a seguir en las nuevas obras de la comunidad y para adaptar todas las obras realizadas con anterioridad. Siguiéndose acciones judiciales contra aquellos propietarios que no han seguido estos criterios.

Por lo tanto, debemos concluir admitiendo que la Comunidad autoriza el cerramiento de terrazas, pero con ciertas condiciones, y entre ellas la que está expresamente prohibida es el cerramiento mediante obra. Y en el presente caso, aunque el Perito judicial puso en su informe, que la obra realizada no altera en absoluto en encanto de los edificios de la urbanización. No tuvo en cuenta para su elaboración los criterios aprobados, en cuanto a la prohibición de cerramiento con obra. Por lo tanto sobre esta parte del cerramiento no ha existido error en la valoración de la prueba.

No existiendo tampoco abuso de derecho, ni violación del principio de igualdad, ya que como se ha expuesto con anterioridad se autoriza los cerramientos pero siguiendo los criterios marcados por la comunidad.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, en cuanto se debe respetar el cerramiento de la terraza la parte acristalada y en cuanto a la parte de obra deberá aceptarse la petición subsidiaria del suplico de la demanda, debiendo adaptarse a los criterios del informe emitido por el arquitecto de la urbanización, señalándose un plazo para su realización y si no lo hiciere en el plazo que se señale se realizará a su costa. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

CUARTO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Cheyenne Magnagement S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, debemos revocar y revocamos la citada resolución y dictar otra por la que:

Estimando parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de la comunidad DIRECCION000 debemos condenar y condenamos a la entidad entidad Cheyenne Magnagement S.L., respetando el cerramiento de la terraza la parte acristalada, la parte de obra deberá adaptarse a los criterios del informe emitido por el arquitecto de la urbanización, señalándose un plazo para su realización y si no lo hiciere en el plazo que se señale se realizará a su costa.

Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.