Sentencia Civil Nº 498/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 55/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 6/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 55/10

SENTENCIA N.º 498/10

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a seis de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO N.º 6/09 , procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER número DOS de MÁLAGA, sobre DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL, seguidos a instancia de D.ª Aida , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Amalia Chacón Aguilar y defendida por la Letrada D.ª Pilar Escalante Domínguez, contra D. Inocencio , representado en la instancia por el Procurador D. Francisco de Paula Gutiérrez Narváez y defendido por el Letrado D. Manuel Rincón Berna, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 28 de junio de 2009 en el Juicio de Divorcio N.º 6/09, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Aida y Don Inocencio con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio Coral y Jesús a Doña Aida , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Don Inocencio podrá estar en compañía de sus hijos menores Coral y Jesús, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos sin pernocta, desde las 11:00 horas del Sábado hasta las 19:00 horas y los Domingos desde las 11:00 horas del domingo hasta las 19:00 horas, que se realizará en el punto de encuentro para normalizar la relación entre los menores y el padre, y sin perjuicio que pueda modificarse tras juicio de profesional y según la evolución en las relaciones de los menores con el padre.

3.- La atribución del uso de la vivienda familiar sita en la Calle Alhaurín de la Torre nº 16 Bajo, de Málaga así como el ajuar doméstico en ella existente a Doña Aida y a los hijos menores Coral y Jesús.

4.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos menores Coral y Jesús y a cargo de Don Inocencio , la cantidad de trescientos euros mensuales (300 euros), pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta nº NUM000 .

Igualmente, deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos extraordinarios que sean necesarios sufragar para los hijos, previa justificación de los mismos, por parte de la madre, incluyendo los gastos de libros, y material escolar, actividades extraescolares, clases de apoyo y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

5.- Como contribución a las cargas del matrimonio, Don Inocencio , abonará mediante ingreso en la cuenta nº NUM000 , la mitad de la cuota mensual que le corresponde respecto al pago del préstamo hipotecario que grava el inmueble que fue hogar familiar y que se encuentra concertado con el Banco SANTANDER, así como la mitad de la cuota mensual que corresponda al pago del préstamo personal adquirido por ambos en la Entidad UNICAJA.

6.- El uso y disfrute del vehículo Seat Altea se atribuye a Don Inocencio debiendo Don Inocencio satisfacer el préstamo contraído para la adquisición del mismo.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas ."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de octubre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar legalmente disuelto por divorcio el matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes, atribuye la guarda y custodia de los dos hijos nacidos de la unión nupcial a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Igualmente atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar y ajuar doméstico en favor de la madre y lo menores hijos, Coral y Jesús. Establece como régimen de visitas de ambos menores para con su padre , sin pernocta, desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas y los domingos de 11 a 16 horas, que se realizará en el Punto de Encuentro Familiar a fin de normalizar la relación de los menores para con su padre y pueda modificarse, tras valoración final y evolución de las relaciones padre e hijos. En concepto de pensión alimenticia a cargo del padre, y en favor de los menores, se establece la suma de 300 € mensuales, fijándose la forma de pago y las correspondientes bases de actualización; y en cuanto a los gastos de índole extraordinaria se dispone la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos por mitad y previa justificación de los mismos por la madre. Por último, se acuerda que el Sr. Inocencio y la Sra. Aida asuman el pago por mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como el préstamo personal concertado, constante matrimonio, debiendo el Sr. Inocencio ingresar su mitad correspondiente a ambos conceptos en la cuenta número NUM000 . El uso y disfrute del vehículo Seat Altea se atribuye al Sr. Inocencio , disponiéndose que el préstamo constituido para su adquisición sea satisfecho por el mismo, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la parte actora a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- La parte actora muestra su disconformidad en lo que a la cuantía alimenticia fijada, en favor de los menores hijos de ambos litigantes, en la sentencia, 300 € al mes, se refiere, entendiendo que la cuantía alimenticia establecida, que debe serlo atendiendo a las necesidades de los menores y a la capacidad económica del obligado, es insuficiente, pues los ingresos del Sr. Inocencio son superiores a los que él ha manifestado, suplicando que tal cuantía se fije en la suma de 500 € mensuales, que fuera fijada en un convenio regulador previo, y que, además, ha de tenerse en cuenta que en noviembre de 2008 el Sr. Inocencio recibió 55.000 €, circunstancia ésta que no ha tenido en cuenta la juzgadora a quo , alegándose así, en definitiva, el error por parte de la juzgadora a quo al valorar el material probatorio obran en los autos que ha conducido a una cuantificación alimenticia errónea por no proporcionada, tesis impugnatoria que el Tribunal colegiado de la segunda instancia no llega a aceptar, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) y que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria la demandante, además de desconocidas por este tribunal, en absoluto, podrían tener carácter vinculante para el órgano judicial al no tratarse de normativa legal, sino, al parecer, de un criterio meramente orientativo establecido por determinados Juzgados de Familia, es lo cierto que no se aprecia error valorativo alguno por parte de la juzgadora a quo a la hora de valorar el material probatorio y cuantificar la prestación económica alimenticia en la suma de 300 € mensuales, habida cuenta que la suma fijada es proporcionada, no sólo a las necesidades de los menores, a los que indudablemente viene también obligada a contribuir la madre, aún progenitora custodia, que, además, no consta acreditado , sean excepcionales o superiores a los de cualquier menor, y a los recursos del obligado, habiendo tenido en cuenta la juzgadora a quo , para determinarla, no sólo el salario percibido por el Sr. Inocencio por su trabajo en la empresa Comalsa, ascendente a 782 € mensuales , sino también, y pese a que la apelante manifieste lo contrario, la suma percibida por el obligado como consecuencia de la venta de un inmueble recibido por una herencia, así como a las cargas a que tiene que hacer frente el obligado, incluida su propia subsistencia. El convenio regulador que aparece firmado por ambos litigantes, pero no ratificado, ni homologado judicialmente, aún cuando pudiese ser considerado como negocio jurídico de familia, con fuerza de ley entre las partes contratantes, es lo cierto que lo sería, en todo caso, respecto de las materias disponibles para las partes, pero no respecto de aquellas cuestiones, como es la relativa a alimentos de hijos menores, en la cual, y por evidentes razones de orden público, decae el principio de libre disponibilidad de las partes, determinando ello la intervención tuitiva de los Tribunales en aras a proteger en adecuada forma el interés superior de los menores. Si a ello añadimos que, a la fecha en que se firmó dicho convenio, 3 octubre 2008, el obligado trabajaba en el sector de la construcción, con los altos salarios que en dicho sector , en aquel entonces, se percibían, como es notorio , pero que quedó en paro en noviembre de 2008, y que, aún siendo su situación actual de actividad laboral pero con un sueldo limitado a 782 € mensuales, no podemos, en absoluto, atender a lo que las partes se comprometieron en el referido convenio, en la medida en que la situación económica del obligado era mayor que la capacidad económica con la que cuenta en la actualidad, por lo que la prestación alimenticia fijada en la Sentencia se ha establecido en atención a las circunstancias concurrentes, a la capacidad económica actual del alimentante y a las necesidades de los menores, lo que nos lleva al perecimiento del argumento de la parte apelante, y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia en cuanto al particular objeto del recurso.

TERCERO .- Por lo que respecta a la pretensión de la recurrente relativa a que se otorgue efecto retroactivo a la obligación impuesta al esposo en la Sentencia apelada de abonar las cuotas del préstamo contraído para la adquisición del vehículo cuyo uso le ha sido atribuido a la fecha del convenio regulador firmado por los esposos, 3 octubre 2008, no puede ser atendida por esta Sala , pues, como se ha expresado reiteradamente, las Sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos ex nunc , y no ex tunc , habida cuenta además que se trata de un bien ganancial y que los pagos que haya podido verificar la recurrente, en relación con el préstamo en cuestión, habrán de tener su lógica repercusión en la liquidación de la sociedad ganancial.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398. 1 y 394.1 , ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Aida frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga , en los autos de Divorcio N.º 6/09 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/