Sentencia Civil Nº 498/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 98/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 98/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 317/2010

S E N T E N C I A Nº 498/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 317/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Augusto , representado por la procuradora Dª. ANA MARIA GOMEZ LANZAS CALVO y dirigido por la letrada Dª. MERCÈ MOLINA GARCÍA, contra Dª. Marisol , representada por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigida por el letrado D. JUAN I. NAVAS MARQUÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda promovida por D. Augusto, contra Dª. Marisol y, en su virtud, no ha lugar a extinguir o modificar la pensión de alimentos establecida en su día a favor de la hija de ambos, Dª. Pilar . Con imposición de costas al actor.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el actor Don Augusto se circunscribe a la pretensión de que se extinga o reduzca la pensión establecida, a favor de su hija Pilar porque ya adquirido la mayoría de edad y ha terminado su fase de formación. En concreto, se alega que la pensión, que actualmente asciende a 734,80 ? no está justificada porque los curriculums que ha enviado Pilar son defectuosos y están mal elaborados, no ha buscado trabajo con particulares, ni en Francia, pese a que domina el idioma francés; y que además trabajó durante un período para la empresa BANKINTER.

La deuda alimenticia, que impone a unos el deber de prestar alimentos y asistencia vital a otros que tienen derecho a ellos , se encuadra entre los Derechos privados con entronque en el Derecho Natural y Político (artículo 39-3, de la Constitución). En este segundo aspecto, es el Derecho a obtener alimentos un medio necesario para que pueda cumplirse el Derecho a la vida y a la integridad física y moral para que se realice la vida de la persona y su libre desarrollo. En el Código de Familia, aplicable a este proceso, se regula esta cuestión en los artículos 259 a 272 del Codi de Familia. Por su parte en el Código Civil se regula esta materia en los artículos 142 a 153 del referido Texto Legal , siendo determinantes para la fijación de la cuantía de los alimentos el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil, pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de equidad establecida en el artículo 146 del CC para la determinación de la cuantía de las cargas matrimoniales, más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante , determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre y 12 de diciembre de 1981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía al prudente arbitrio del Juez o Tribunal Sentenciados, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio y personal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1976 y 16 de noviembre de 1987 ).

Ahora bien, expuestas estas consideraciones, debe indicarse que un cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad (artículo 143 del Codi de Familia), generadora de Derechos y obligaciones paterno filiales (artículo 39 de la Constitución Española), y otra muy distinta es la institución de los "alimentos entre parientes" , también conocida como deuda alimenticia entre parientes (artículos 259 y siguientes del Codi de Familia y 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de paternidad, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante y que tiene su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 263 del Codi de Familia. No obstante, cuando se trata de alimentos fijados en los procesos de índole matrimonial, debe tenerse en cuenta el artículo 76 del Codi de Familia en relación con los artículos 259 y siguientes del citado Texto Legal , ya que el hecho objetivo de la mayoría de edad no implica la supresión de los alimentos , si los hijos no gozan de suficiente independencia económica, concepto que se entiende como la capacidad para atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Al respecto la Sentencia del Tribunal superior de justicia de Cataluña de 16 de marzo de 2006, fundamento jurídico segundo, declaró: "El art. 76.2 del Codi establece: «Si hi ha fills majors d'edat o emancipats que convisquin amb un dels progenitors i que no tinguin ingressos propis, s'ha de fixar els aliments que corresponguin en els termes que estableix l'article 259». Varias consideraciones pueden hacerse derivar del precepto: En primer lugar, se trata de una crédito alimenticio derivado de la filiación (corolario del mandato constitucional recogido en el art. 39.3 de nuestra Norma Fundamental [RCL 1978 2836 ]), enmarcado sistemáticamente en el Codi entre los efectos de la nulidad , separación y divorcio y que alcanza -si bien no necesariamente por igual - a ambos progenitores. En segundo término, se proyecta en el caso que se den tres condiciones: mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica. Finalmente, se concreta en los llamados alimentos institucionales (por contraposición a los autónomos) , esto es, los contemplados en el art. 259 del propio Codi: sostenimiento, habitación , vestido y asistencia médica, así como la formación no acabada y gastos funerarios, en su caso. En parecidos términos se pronuncia hoy , tras la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, el art. 93 , segundo párrafo, del Código Civil . En esa última línea se orienta también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Las Sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 fijan como elementos generadores del deber alimenticio, en el supuesto analizado, la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios, mientras que la de 28 de noviembre de 2003 expresa que «la Sentencia recurrida sienta como hechos probados, los que acceden firmes a casación , que no se demostró que la fortuna considerable del padre hubiera disminuido ni tampoco se hubiera producido alteración en el "status" de la hija, no obstante haber trabajado unos meses , como tampoco que sus circunstancias vitales no habían variado esencialmente, manteniéndose la situación anterior y por ello persistían las necesidades de la demandada , que actualizan su Derecho a recibir los alimentos a los que se obligó el recurrente, pues no se probó debidamente contara con recursos propios y suficientes» (el subrayado es propio). Es decir, el Tribunal Supremo, analizando el precepto análogo de Derecho común, determina que es la necesidad el criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de sus progenitores o, lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia. Lo anterior, como se ve, enlaza y confluye con la doctrina que emana de la Sentencia de esta Sala de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 2003 , la cual, dando un paso más, añade que no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Esa es la doctrina que ahora debe ser ratificada y confirmada, porque es la doctrina que más y mejor se adapta al texto de la Ley que claramente alude a la carencia de «ingressos propis». Y tal doctrina, aplicada al caso de autos, deriva en la necesidad de estimar parcialmente el recurso formulado".

En el caso enjuiciado , nos encontramos con la situación de que en fecha de 2 de junio de 1998 se dictó la Sentencia de divorcio de los litigantes, en la que se estableció una pensión de 80.000 Ptas. mensuales a favor de la hija Pilar, que se revalorizaría anualmente según el incremento del IPC. Actualmente, como se ha indicado, la pensión asciende a 734,80 ?. Ahora bien , para resolver si es procedente suprimir, modificar o mantener esta pensión debe examinarse , en primer término, si la hija Pilar ha terminado completamente su formación y ha tenido posibilidades de acceder al mercado laboral , a cuyo efecto deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 259 del Codi de Familia, en cuanto a la no terminación de la formación por causa no imputable, y el artículo 271 CF, en cuanto a la mejora de las condiciones de vida del alimentado, de manera que haga innecesaria la prestación, preceptos a los que se remite el artículo 76-2 del Codi de Familia.

Al respecto debe indicarse que Pilar actualmente tiene 28 años de edad y terminó hace unos años la Diplomatura de Empresariales, sin embargo no se ha acreditado que haya tenido un contrato estable desde que terminó la referida carrera. Es cierto que Pilar trabajó durante seis meses en la empresa BANKINTER, sin embargo como se deduce de la Copia del Convenio de Prácticas de Pilar en la Universitat de Barcelona , y del Certificado de esta Universidad, la alumna Pilar realizó prácticas en la empresa BANKINTER durante el período de 8 de octubre de 2008 a 4 de marzo de 2009, es decir seis meses. Tal actividad es derivada de un contrato de prácticas , en virtud de los convenios que la Universidad de Barcelona tiene concertados con diferentes entidades, pero dicho trabajo no puede considerar como el primer empleo de cuenta ajena, pues tenía la mera condición de formación o de prácticas. Por otro lado, en las actuaciones constan documentos de las solicitudes de empleo formuladas por Pilar en diferentes portales de ofertas de empleo y su inscripción en el SOC. En concreto, obran los siguientes documentos: 1) En el Bloque Documental 7 de la demandada obran acuses de recibo a varias bolsas de empleo (alrededor de 35 empresas); 2) En el Bloque 8 consta el justificante de inscripción en el Portal Infojobs.net; 3) En el Bloque 9 el justificante de inscripción en el Laboris.net; 4) En el Bloque 10 el justificante de inscripción en el Portal Info-empleo; 5) En el Bloque 11 constan el estado de las candidaturas a que se ha presentado. 6) La Inscripción en el SOC en fecha de 8 de septiembre de 2009. Además, en segunda instancia, se han aportado más documentos respecto las solicitudes de empleo de Pilar . En concreto constan: 1) La renovación de la solicitud de empleo en el SOC (pp. 303); 2) Justificantes de Infojobs..net (pp. 304- 310; 313-328; 336-337; 342, 343, 345 , 346 y 347); 3) Justificantes de Laboris.net (pp. 330-333, 340 y 341); 4) Justicante de inscripcion en RAWSTAD (339) ; y 5) Justificante de inscripción en MANPOWER (344).

En cuanto a sus ingresos, de la declaración de I.R.P.F. del año 2009, coincidente con el período de tributación relativo al trabajo en prácticas en BANKINTER , sus ingresos netos ascendieron a 3.285,65 ?; y su capital mobiliario era de 477,35 ?, Por otro lado , Pilar domina perfectamente el idioma francés, ya que estudió en una escuela francesa, pero tiene problemas de dominio del Inglés, lo que dificulta su contratación, por lo que asiste a clases de inglés en el Centro International House, acreditándose que ha pagado cantidades de 840 ? en un curso intensivo; y de 60 euros , 27 euros, 45 euros y 60 euros en otras mensualidades. De todos los datos expuestos se deduce claramente que Pilar no se ha insertado aún en el mercado laboral, pues no puede considerarse como tal un contrato de prácticas o de formación; y además está estudiando para perfeccionar el idioma Inglés.

El apelante también aduce las necesidades de su nueva familia y los ingresos que obtiene de su trabajo, así como los gastos que tiene; y la circunstancia de que la demandada percibe, por otro lado, una pensión compensatoria. Al respecto debe indicarse que la demandada Marisol, la madre de Pilar , tiene unos rendimientos netos anuales de 5.467 ?, siendo su rendimiento neto reducido de 1.387,56 ? (vid. declaración del IRPF), si bien actualmente no desarrolla ningún trabajo por cuenta ajena, pese a que ha mandado algunos curriculums. No obstante, ha reconocido que percibe una pensión de 459 ,25 ? y que ella gestiona esta cantidad y la pensión de alimentos de su hija Pilar (734.80 ?).

Por lo que se refiere a la situación del actor Don Augusto, éste ha formado otra familia y tiene dos hijos JUAN , de 9 años de edad, y JAVIER, de 6 años de edad. Ambos cursan en el Centro ESTUDIO, ascendiendo los gastos escolares de JUAN a 5.866,10 ? en el curso 2009/10 y de JAVIER a 5.591 ? en el mismo curso (docs. 7 y 8 de la demanda). Sin embargo, el hijo JUAN tiene problemas de salud, pues se le ha diagnosticado seguir Terapia por inmadurez neurona, cuyos gastos por sesión ascienden a 45 ?, salvo dos sesiones que ascendieron a 100 ? cada una (vid. documentos 9 a 14 de la demanda). El padre también paga un seguro a la entidad ADESLAS que , respecto a los hijos, el año 2009 ascendió a 168 ? mensuales y el año 2010 subió a 174,20 ? mensuales. En cuanto a sus ingresos, el Sr. Augusto manifestó que trabaja en ENDESA desde el año 1971 , en diciembre de 2009 ganó 4.124 ?, en enero de 2010 percibió 4.178 ? y en marzo 10.044 ?, pero que al mes suelen ser 4.000 ?, ya que el resto son incrementos que sólo se dan periódicamente. Ahora bien, que sus ingresos en el año 2008 fueron de 100.239,66 ?, lo que dividido por doce meses da un resultado de 7.547 ?, lo cual revela que, aunque haya adquirido un piso en su actual destino en Madrid , su capacidad económica es elevada y, por lo tanto, puede pagar la pensión alimenticia de 734,80 ?. En síntesis, la hija Pilar no ha venido a mayor fortuna, ni goza de una vida económica independiente , ni ha tenido acceso a un empleo de trabajo por cuenta ajena, por lo que no se aprecian que concurran las circunstancias para modificar, ni menos extinguir la pensión de alimentos en su día establecida, razones por las que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Don Augusto, representado por la Procuradora Doña ANNA MARIA GÓMEZ-LANZAS CALVO, contra la Sentencia de 25 de octubre de 2010, dictada por la Iltma. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Conforme el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 - 1 , párrafo segundo, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada al apreciarse serias dudas fácticas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación de apelación interpuesto por por Don Augusto, representado por la Procuradora Doña ANNA MARIA GÓMEZ-LANZAS CALVO, contra la Sentencia de 25 de octubre de 2010, dictada por la Iltma. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.