Sentencia Civil Nº 498/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 82/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00498/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000718 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 82 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 570 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Gervasio

Procurador: RAQUEL OLIVARES PASTOR

Contra: Coro

Procurador: MARTA DOLORES MARTINEZ TRIPIANA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 8 de julio de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 570/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Gervasio , representado por la Procurador doña Raquel Olivares Pastor y asistido por la Letrado doña María Pilar Gómez Pérez

De la otra, como apelada doña Coro , representada por la Procuradora doña Marta Martínez Tripiana y defendida por la Letrado doña María Ángeles Molero Merino.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña RAQUEL OLIVARES PASTOR, en nombre y representación de Don Gervasio , contra Doña Coro , en los autos número 570/09, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Gervasio y Doña Coro , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre la hija menor de edad, Alba, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de la hija menor de edad se encomienda a la madre.

Tercera: El progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hija menor de edad los fines de semana alternos durante dos horas del sábado y otras dos del domingo en el punto de encuentro más cercano al domicilio de Alba, en el horario que determinen los profesionales de dicho centro y bajo su supervisión, derivándose el presente asunto al citado punto de encuentro por el equipo técnico adscrito a este Juzgado.

Cuarta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hija menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 150 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2011.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que la hija menor de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de la hija menor de edad que se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

No ha lugar a establecer pensión alimenticia alguna a favor del hijo mayor de edad de nombre Gervasio en esta resolución.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia al equipo técnico adscrito a este Juzgado a los efectos de su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gervasio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Coro y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues el demandante, discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, solicita de la Sala que, con revocación parcial de la misma, se acojan las pretensiones al efecto articuladas en su escrito rector del procedimiento, esto es la atribución al mismo de la custodia de la hija menor de edad, con el correspondiente régimen de visitas a favor de la otra progenitora y una aportación económico-alimenticia, a cargo de ésta, de 130 € al mes. Para el supuesto de atribuirse la custodia a la madre, solicita que se sancione un sistema normalizado de visitas a favor del referido litigante, con una aportación alimenticia, a cargo del mismo, de 130 € mensuales.

Tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La controversia suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano de la común descendiente ha de encontrar respuesta del Tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución, y desarrollan los artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin habrá de interesar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, así como las relaciones que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados

Tales previsiones normativas han sido irreprochablemente observadas en el caso por el Juzgador de instancia, en cuanto premisas de un final criterio decisorio respecto del que, desde la perspectiva de esta alzada, no puede concluirse que esté basado en error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento.

Así, sin perjuicio de lo ya acordado en la antecedente litis de separación matrimonial, y el resultado de la audiencia de ambos litigantes y su hijo mayor en la presente contienda, cobra especial trascendencia, respecto de la final decisión del debate al respecto suscitado, el informe emitido por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado, como así lo entendió el propio demandante, según el planteamiento efectuado en su escrito rector del procedimiento, en el que ya proponía dicha pericia en orden a determinar cuál de los dos progenitores ofrecía unas condiciones más adecuadas para asumir el citado cometido.

Y es lo cierto que las referidas Peritos, en el informe emitido, no sólo desaconsejan la atribución al demandante del cuidado cotidiano de la común descendiente, sino que incluso consideran que las comunicaciones paterno-filiales han de desarrollarse en un entorno controlado, proponiendo la intervención, a tal fin, de un Punto de Encuentro Familiar. A tales conclusiones llegan las informantes a la vista de los padecimientos psiquiátricos de don Gervasio , que sigue presentando ideación de estructura paranoide que, proyectada sobre su familia, le hace pensar en la pertenencia de doña Coro a una secta alienante. Se expone igualmente que el Sr. Gervasio no tiene conciencia alguna de su enfermedad, lo que conlleva que no siga el control y tratamiento necesarios desde el año 1988, lo que puede suponer un riesgo en relación con la hija menor, quien se encuentra, a juicio de dicho progenitor, adecuadamente atendida por la madre. Esta, según concluyen las Peritos, reúne las condiciones para seguir ostentando la función debatida.

Ninguna específica valoración realiza la dirección Letrada del hoy apelante, en el trámite del artículo 458 L.E.C ., respecto del resultado de dicha pericia, con lo que, tácitamente, asume sus conclusiones, a las que pareció someterse en su proposición probatoria, derivando ahora su estrategia litigiosa hacia circunstancias tales como la pasada reunificación de todo el grupo familiar, la disponibilidad de tiempo, o la actual incomunicación con la hija, que no alcanzan, en modo alguno, entidad suficiente para desvirtuar el certero criterio recogido en la Sentencia apelada, lo que determina el rechazo del primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Aunque el artículo 94 del Código Civil consagra, de modo general, el derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, también añade que el Juez podrá limitar, e inclusive suspender, dichas relaciones si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen.

Estas últimas previsiones han sido adecuadamente proyectadas al caso por el Juzgador a quo, a la vista del estado de salud del progenitor no custodio que, conforme se expone en el antedicho informe, y a causa del abandono de todo tratamiento y control médico desde hace años, puede suponer un riesgo en su relación con la menor.

En consecuencia, y sin perjuicio de las medidas que, en el futuro, pudieran ser acordadas, a la vista de la evolución de la enfermedad que padece el Sr. Gervasio , de someterse el mismo al adecuado tratamiento y control médico, hemos de compartir el prudente criterio al efecto recogido en la resolución impugnada, en cuanto basado en el prioritario interés de la común descendiente.

CUARTO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de la común descendiente, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Cierto es que en el caso no se han acreditado especiales ni cuantiosas necesidades económicas de la menor, en los términos al efecto recogidos en el artículo 142 del Código Civil , pues tan sólo consta que la misma cursa sus estudios en un colegio público y, por ello, en régimen de gratuidad, abonando tan sólo 47,73 € al mes por la utilización del servicio de comedor escolar, al gozar de una beca parcial a tal fin. Obvio es, sin embargo, que deben igualmente ser ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar una niña de la edad de Alba en el entorno socio- económico en que la misma se desenvuelve, tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, higiene, atención médico-farmacéutica, etc.), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que la misma ha quedado integrada. Entre estos últimos destacan los relativos al alquiler de la vivienda que ocupa junto con su progenitora, así como los derivados de los diversos suministros y servicios del inmueble.

El Sr. Gervasio es beneficiario del subsidio de desempleo, por importe de 426 € al mes, no teniendo especiales gastos de alojamiento, al residir en compañía de su madre y en el domicilio de la misma.

Por su parte doña Coro , por su trabajo de asistencia doméstica en dos viviendas, reconoce percibir un total de 900 € al mes, según expone en la denuncia presentada contra su esposo en fecha 18 de abril de 2009.

Bajo tales condicionantes no podemos concluir que la cuantificación que del derecho alimenticio se contiene en la resolución apelada infrinja, por exceso, los antedichos parámetros legales, y así parece asumirlo el recurrente al solicitar de la Sala una reducción de su aportación de tan sólo 20 € al mes, lo que pone de manifiesto lo equitativo del pronunciamiento impugnado que, en consecuencia, debe también ser corroborado en el presente momento y trámite procesales.

QUINTO. -No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Gervasio contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 570/2009, entre dicho litigante y doña Coro , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

.Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe