Sentencia Civil Nº 498/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3405/2009 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602039

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003405 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001100 /2008

APELANTE: POLITEC S.L., Basilio

Procurador/a: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, MARINA LAGARON GOMEZ

Letrado/a: MARIA ANTONIA MOLINOS OTERO, MONICA MORENO SELVI

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 498/11

En Vigo, a treinta de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 1100/08, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3405/09, en los que es parte apelante-apelada : el demandante-reconvenido DON Basilio , representado por la procuradora doña Marina Lagarón Gómez, con la dirección de la letrada doña Mónica Moreno Selvi y la entidad demandada-reconviniente "POLITEC, S.L.", representada por el procurador don Ricardo Estévez Cernadas, con la dirección letrada de doña María Antonia Molinos Otero.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo , con fecha 22 de mayo de, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Marina Lagarón en la representación de D. Basilio contra POLITEC, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Estévez, debo condenarla y la condeno al pago de seis mil quinientos veintiún euros con cincuenta y dos céntimos (6.521,52?) más los intereses legales de la anterior cantidad.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Estévez en la representación de POLITEC , S.L. contra D. Basilio, representado por la Procuradora Sra. Lagarón debo condenarlo y lo condeno al pago de nueve mil seiscientos noventa euros con tres céntimos (9.690,03?), más los intereses legales de la anterior cantidad.

No ha lugar a condena en costas habiendo cada parte de sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, tanto por la representación procesal de DON Basilio, como por la de la entidad mercantil "POLITEC, S.L." , se preparó y formalizó sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición a los mismos por la respectiva parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo en el que se acordó admitir la prueba testifical propuesta por la representación de don Basilio, y señalándose, por su turno, para la celebración de vista y práctica de prueba testifical el día 31 de marzo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Obra en A Granxa (Porriño). Facturas 07/065 y 07/071.-

1 . La demandada impugna el concepto facturado. Entendemos, sin embargo , que los conceptos son correctos. Partimos del hecho acreditado mediante la actividad probatoria, y que la propia Sentencia proclama, que después de iniciados los trabajos y por las dificultades surgidas, se llega al acuerdo de que a cargo de la demandada quedaría la apertura de huecos y de la demandante la labor de descubrimiento de las tuberías, esto es, la limpieza o extracción del hormigón circundante y enganches. Tales son los dos conceptos facturados. Por lo demás, y como veremos seguidamente, con posterioridad, se pactaron ya precios distintos para las labores concretas a que estas facturas se refieren , por lo que no tiene sentido la referencia que la demandada hace a los conceptos y precios del presupuesto inicial hecho a mano por el demandante. Este motivo del recurso de Politec S.L. no puede ser acogido.

2. Impugna el demandante, por su parte, la reducción de los importes que la Sentencia de instancia le reconoce por los trabajos de descubrir zanjas y enganches de las facturas 07/065 y 07/071 de la obra en A Granxa. Se factura la unidad de trabajo por este concepto en 750 euros la unidad; el tribunal de instancia, basándose en que no consta un presupuesto por precio superior por razón de mayor dificultad y que no está probado que los más dificultosos fuesen precisamente los últimos , se vale del precio inferior que resulta de autos. Dice el actor que había un pacto verbal por el que se acordaba cobrar 750 euros por los enganches de mayor dificultad. Entendemos que esta aseveración resulta corroborada por la propia conducta de la demandada. En efecto, cuando es recamado el pago de la factura, la sociedad demandada contesta en un burofax (fols. 87 y ss) donde pone en cuestión, respecto de estas facturas, otros aspectos, pero nunca el precio. Parece evidente que de haberse girado por un precio Superior al pactado inmediatamente hubiera reaccionado en contra la demandada; no ocurre así, discute otros conceptos (mala ejecución, obras realizadas por la propia demandada) , nunca el pretendido exceso del precio por unidad. Ello no puede sino obedecer a que, efectivamente, el precio era conocido por previamente estipulado.

En consecuencia, su recurso, en este extremo, debe ser estimado y reconocer por este concepto la cantidad de (3.750+4500=) 8.250 más 16% I.V.A. (= 9.570 euros )

Debe quedar fuera el concepto de reparación de fugas en dos codos, visto el informe pericial de don Olegario unido a autos y su corroboración como diligencia final, que, de manera clara y contundente , imputa los defectos objeto de reparación a una mala ejecución de la empresa subcontratada, nunca a la calidad del material.

El demandante reprocha también la estimación de la reconvención sobre los desperfectos. Estos son valorados por la demandada en 8.560 euros; sin embargo, el informe del perito don Olegario los cifra en 6.596 euros; no podemos sino, dar prioridad probatoria a este informe sobre lo que, a la postre, no es sino un alegación de parte, y el documento número 25 de la contestación-reconvención no deja de ser un documento emitido unilateralmente. Por consiguiente, tanto en la cuantía como en las reparaciones a que se refiere , hemos de estar al informe del Sr. Olegario . Por lo demás, y frente a la protesta de que no consta que de esta cantidad se haya responder a Politec frente a Eulen, hemos de entender que, en principio , la demandada debe responder frente a su contratante. Por consiguiente, la cantidad reclamada por la demandada reconviniente por este concepto (8.560 euros) ha de reducirse a 6.596 euros, lo que supone la estimación concreta de este extremo del recurso del actor.

3. La demandada reconviniente reclama la devolución de 13.449 euros correspondientes a facturas pagadas por trabajos que dice no haber hecho, estimando que estamos ante un cobro indebido, pues esas facturas fueron abonadas por error por la demandada. No es posible acoger este motivo del recurso. Al margen de las explicaciones que dio el Sr. Basilio sobre lo que allí , en esas facturas, significa la expresión agujeros (no era la apertura de zanjas sino la limpieza de tuberías), no es posible admitir que la demandada pagó por error unas facturas que la demandada, por su profesión, puede entender y conocer. No hay prueba del error, y frente a esta ausencia probatoria tenemos un pago reiterado realizado por empresa profesional, no desconocedora de lo que las facturas enuncian y lo que , en consecuencia, se está pagando. Debe desestimarse el recurso.

SEGUNDO.- Obra en Avda. Galicia. Factura 07/109.- No puede reconocerse el concepto indemnizatorio reconocido en sentencia a favor de Politec, S.L.. Por una parte, si se trata de la colocación del plato de ducha a que se refiere la factura del actor (fol.88) , el importe por colocación de plato de ducha importó 30 euros. La factura que presenta Fontanería Santos, que se supone repararía la pretendida deficiencia de la obra del demandante, por importe de 3.048,35 euros, comprende conceptos ajenos al cambio de plato, algunos referidos a modificación de tuberías que, sin embargo, dijo este testigo en juicio estaban bien colocadas; la factura de Politec asciende a 1157 ,03 euros. La Sentencia de instancia concede por este concepto 1.130 euros. Sorprende que las rectificaciones pretendidas se hagan nueve meses después, lo que permitiría poner en cuestión que se esté reparando única y exclusivamente la pretendida deficiencia originaria.

Dijo la parte reconvenida que el propietario afirmaba que los defectos persistían, lo que ha corroborado en la prueba practicada en esta alzada. No hay, entonces , razón para entender que el defecto deriva de una mala instalación del plato de ducha si, rectificado este por nuevas obras a cargo de terceros, las irregularidades subsisten. El recurso del demandante debe acogerse en este particular y restar los 1.130 euros de la reclamación de la demandada reconviniente.

TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado parcialmente el recurso de la parte demandante , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación , se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; por ello, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte reconviniente, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por don Basilio y desestimar el deducido por POLITEC S.L., debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 1100/08 del juzgado de Primera Instancia número 6 de Vigo y, en consecuencia, elevamos la condena de la demandada reconviniente a la cantidad de 12.262,84 euros y reducimos la condena del actor a la cantidad de 6.596 euros.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso entablado por don Basilio e imponemos a POLITEC S.L. las costas correspondientes a su recurso.

Dada la cuantía del procedimiento, contra esta sentencia no cabe recurso de casación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.