Sentencia Civil Nº 498/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4662/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 498

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Jdo. 1ª Inst. 7 (Familia) de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4.662/11-R

JUICIO Nº 663/10

En la Ciudad de Sevilla a treinta de Noviembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Pelayo , representado por la Procuradora Dª ANA Mª ASENSIO VEGAS, que en el recurso es parte Apelante, contra Dª Agustina , representada por la Procuradora Dª INMCULADA PASTOR GONSÁLEZ, que en el recurso es parte Apelada. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de Febrero de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DOÑA ANA MARIA ASENSIO VEGA, en nombre y representación de D. Pelayo , contra Dª Agustina , debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de 13 de Abril de 2009, recaída en los autos de Divorcio 8/2009 de este Juzgado exclusivamente en el siguiente sentido:

1.- En lo sucesivo ambos progenitores seguirán ejerciendo conjuntamente el ejercicio de la patria potestad sobre su hija Cristina bajo la modalidad de custodia compartida , manteniéndose el actual régimen de convivencia y estancias con uno y otro, si bien ampliado a que el padre permanezca con la menor todos los miércoles desde la salida del Colegio hasta el jueves en que el Sr. Pelayo la reintegrará al Colegio a la entrada de clase.

2.- Se reduce el importe de la pensión ordinaria alimenticia mensual que el Sr. Pelayo ha de abonar a la Sra. Agustina , a una cuantía de 360 € que habrá de seguir satisfaciendo dentro de los primeros cinco días de cada mes, y con actualización anual conforme a las variaciones del IPC del INE.

Todo ello sin imponer las costas del procedimiento a una ninguna de las partes litigantes.

Llévese testimonio de la presente a los autos principales..."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.- Con independencia de la terminología empleada y de lo que la sentencia recoge respecto a que no existe practicamente nuevas circunstancias que supongan alteración sustancial de las circunstancias, justificando la adopción de la medida en lo que se denomina reformulación de régimen de custodias, y teniendo presente que solo ha recurrido la sentencia el actor, la cuestión en esta alzada se circunscribe a la ampliación de las estancias del padre con la menor, y a la modificación de la pensión; lo que amplía la sentencia es respecto a la estancia de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, acompañando esa modificación con una disminución de la pensión; la ampliación solicitada no está justificada, pues existe una importante relación paterno filial entre el padre y la menor, que se ha venido produciendo de forma adecuada, por lo que, y dado que la forma de relacionarse la menor con su padre se había pactado en la sentencia de 13 Abril de 2009 , que la demanda se presenta en Mayo de 2010, que las medidas que se adoptaron fueron las que se recogieron en el convenio, expresada así la voluntad de ambos progenitores, y que la propia sentencia como ya hemos dicho, entiende que no existen nuevas circunstancias que supongan alteración sustancial, debe mantenerse lo resuelto en la sentencia, y por ello debe también confirmarse respecto a la pensión de alimentos y a la no modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar, que también se recogió en el convenio, y que no puede por ese ligero cambio de hecho del régimen de visitas, justificarse una modificación cuando como decimos no hay hechos objetivos que pudieran legitimar la modificación de las medidas que aceptaron las partes en el acta de 13 de Abril de 2009; así lo exige el respeto a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica, máxime cuando en aquel momento se podría haber acordado con la anuencia de las partes otra forma diferente de ejercer la guarda y cutodia, que se atribuyó a la madre, procede por lo dicho confirmar la sentencia sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pelayo confirmamos la sentencia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y/o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del DEPÓSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) "en concepto de Recurso de Casación" y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.