Sentencia Civil Nº 498/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 873/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/002763

R. apela. Meca. L2 873/10

O. Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro. Ordinario L2 41/10

Recurrente: ENERGYA VM GESTIÓN DE LA ENERGÍA SLU

Procurador/a: GERMÁN ORS SIMÓN

Recurrido: IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A.U.

Procurador/a: GERMÁN APALATEGUI CARASA

SENTENCIA Nº 498/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dª.LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a ocho de julio de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados el procedimiento PROC. ORDINARIO 41/10, procedente del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO. Como apelante: ENERGYA VM GESTIÓN DE LA ENERGIA SLU. representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Lobato Lavín. Como apelada que se opone al recurso IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigida por la Letrado Sra. Estefanía Larrafiaga.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 16 de julio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA POR LA DEMANDADA IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, SE DESESTIMA LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Ors, en nombre y representación de CÉNTRICA ENERGÍA S.L.U, contra IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U, ABSOLVIENDO ala expresada demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, y todo ello con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte actora."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 873/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado 31 de mayo de 2011, con asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal pava la deliberación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada por la mercantil Céntrica Energía S.L.U. (en adelante Céntrica) pretendía la reparación del daño que se le decía causado por la conducta desarrollada por la demandada Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. (en adelante, simplemente Iberdrola Distribución), conducta consistente en haber desobedecido la obligación impuesta por el legislador a las empresas que desarrollan todas las actividades vinculadas con el mercado de la energía eléctrica en España ("distribuidoras") y por tanto también a Iberdrola Distribución, de permitir a Céntrica el acceso incondicionado y masivo al Sistema de Información de Puntos de Suministro (en adelante, SIPS) de su red de distribución, lo que constituye un elemento esencial para permitir la competencia en el mercado de suministro; habiéndolo otorgado incluso de forma discriminatoria a las empresas comercializadoras de energía eléctrica de su propio grupo; con violación del artº 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (abuso de posición dominante) y del Tratado Europeo vigente en la materia; por cuyo motivo, la demandada Iberdrola Distribución fue sancionada con una fuerte multa en expediente administrativo resuelto por el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia.

Alegaba Céntrica, como empresa comercializadora independiente de energía eléctrica dentro del actual proceso de liberalización de dicho mercado, que la conducta antedicha le impidió efectuar ofertas más eficientes y competitivas a sus clientes consumidores finales de esa energía e incluso buscar otros nuevos y contratar con ellos; y el perjuicio cuya reparación, se reclamaba consistía tanto en los gastos legales en los que Céntrica incurrió en sus infructuosos intentos para accedes a la información concerniente al SIPS como en los ingresos dejados de obtener (lucro cesante) por la negativa de Iberdrola Distribución de otorgar la información solicitada, calculados en función de los clientes captados una vez que la distribuidora se ha plegado a facilitar aquella y con arreglo al informe pericial de la consultora "Auren, Centro Auditores Consultores, S.L. y suscrito por el economista D. Ángel Jesús .

Señalaba Céntrica en su demanda que interesó de Iberdrola Distribución el acceso masivo al SIPS de su red de distribución con fecha 9 de Octubre de 2006 (Documento nº 13 de la demanda) sin obtener lo que le interesaba pues Iberdrola Distribución, en su contestación de 17 de Octubre siguiente, condicionaba dicha información a que Céntrica aportara determinados datos de los consumidores finales respecto de los que se interesaba el acceso al SIPS.

Alegaba también Céntrica que, tras otras reclamaciones posteriores pata el acceso al SIPS, recibió de Iberdrola Distribución una carta de fecha 22 de Mayo de 2008 (y remitida por fax ese mismo día como consta en la impresión en su parte superior izquierda, documento n° 23 de la demanda), que es del tenor literal siguiente:

"En contestación a su escrito del pasado 19 de Mayo y como continuación de nuestros anteriores escritos de fechas 11. de Enero, 4, 14, 28 de Febrero y 16 de Abril pasado, les confirmamos que esta empresa distribuidora ha procedido, de inmediato, al cumplimiento de la Disposición Adicional. 3ª de la Orden ITC/3806/2007 , una vez se ha conocido el levantamiento de la suspensión de su ejecutividad por reciente Auto de la Audiencia Nacional.

Por tal razón, les hemos remitido, con esta misma fecha, como a las demás comercializadoras que en su día lo solicitaron, escrito cuya copia en el que les instamos, a concretar el día y la hora de entrega en nuestras oficinas (c/ Tomás Redondo, 1, Madrid) de un soporte informático que contiene, los datos relativos a los puntos. de suministro conectados a la red de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U, excepción hecha de los relativos a aquellos que se han opuesto por escrito a esta cesión.

(El subrayado no está en la carta sino que se destaca por ser el extremo decisorio de esta nuestra resolución).

Con fecha 2 de Junio de 2008, esto es, once días después de la recepción de la carta anterior se efectúa la entrega efectiva a Céntrica del DVD al que en aquella se aludía (Documento n° 24 de la demanda).

Con fecha 28 de Mayo de 2009 y tal como consta en el documento n° 22 de la contestación a la demanda presentada por Iberdrola Distribución, Céntrica remite a esta una carta en la que se pretende la interrupción del plazo de prescripción para la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados por la actuación ilícita de la demandada.

La acción judicial de reclamación se ejercita finalmente el día 26 de enero de 2010.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el juzgado de instancia, tras un extenso desarrollo de la doctrina jurisprudencial relativa al instituto de la prescripción, en particular en lo que afecta al "dies a quo" en las acciones relativas a la responsabilidad extracontractual, con el distingo entre lo dispuesto en el artº 1.969 del Código Civil ("desde el día en que - las acciones - pudieron ejercitarse ") y el art° 1.968-2 del mismo texto ("desde que lo supo el agraviado"), y con el análisis y distinción, a efectos del inicio del plazo prescriptivo, entre los llamados "daños permanentes" y los denominados "daños continuados", producidos a su vez bien por una actuación única o por actuaciones sucesivas en el tiempo, llega a la siguiente conclusión: los perjuicios sufridos por Céntrica derivan de un hecho único, cual es la negativa de iberdrola Distribución, plasmada en su carta de 17 de Octubre de 2006, de facilitar a Céntrica los datos de acceso al SIPS de su red de distribución, que esta le había solicitado el día 9 del mismo mes; de ese hecho único entiende la sentencia que se deriva a su vez un efecto negativo o perjuicio definitivo asimismo único para Céntrica, en modo alguno continuado, cual es el perjuicio por lucro cesante que sustenta su acción y que se delimita a un concreto marco temporal que va desde Enero de 2007 hasta Junio de 2010 al que se extiende el cálculo pericial que la actora aporta; considera, en consecuencia, la sentencia de instancia que Céntrica pudo ejercitar la acción reparadora del perjuicio a partir del 17 de Octubre de 2006 , sin tener por qué esperar a la tramitación y resolución del expediente administrativo en el que se definió como contraria a las normas de la competencia la conducta de Iberdrola Distribución de negar el acceso a los SIPS a las empresas comercializadoras de energía eléctrica.

No compartimos el criterio de la juzgadora de instancia en este punto; Céntrica no estaba en condiciones de ejercitar acción alguna contra Iberdrola Distribución a partir del 17 de Octubre de 2006, precisamente por el hecho de que la negativa a acceder a los SIPS de su red de distribución que en la comunicación de esa fecha se le hizo, le impedía absolutamente conocer el número, identidad, circunstancias, etc de los eventuales, supuestos y futuros clientes afectados por los SIPS a los que podría potencialmente dirigirse en ofrecimiento del consumo de la energía eléctrica que Céntrica comercializaba y según en qué condiciones para cada uno de ellos; por tanto, el cálculo del perjuicio concreto le era absolutamente imposible para Céntrica en aquél momento concreto del 17 de Octubre de 2006 por carencia de los necesarios datos que pudieran fundamentar aquél; y, si le era imposible, difícilmente hubiera podido ejercitar una acción sobre responsabilidad extracontractual mínimamente fundada, lo que impide la apreciación de la excepción en los términos en que la sentencia de instancia lo hace, en su primera y principal consideración.

Compartimos, sin embargo, el razonamiento que la propia sentencia efectúa al final de su fundamento jurídico segundo como "a mayor abundamiento"; a este respecto, es fundamental la carta remitida por Iberdrola Distribución a Céntrica con fecha 22 de Mayo de 2008 que más atrás hemos trascrito y que esta recibió el mismo día; y es fundamental porque, como se desprende de su texto, la primera invitó a la segunda para que "......concretara el día y la hora de entrega en nuestras oficinas (c/ Tomás Redondo, 1, Madrid) de un soporte informático que contiene los datos relativos a los puntos de suministro conectados a la red de Iberdrola Distribución Eléctrica, SAU...."; ello significa que la determinación o fijación del momento en que Céntrica podía conocer los datos solicitados y que de interesaban ya solo dependía de ella a partir del 22 de Mayo de 2008; dicha entrega del DVD conteniendo esos datos tuvo lugar, en efecto, el día 2 de Junio siguiente, pero este es un hecho que en modo alguno puede perjudicar, en el ámbito exclusivamente prescriptivo en que nos movemos, a Iberdrola Distribución; ya que, por la misma razón, una vez recibida por Céntrica la invitación a recoger el DVD con los datos de acceso a SIPS que le hubieran permitido calcular desde ese instante los perjuicios sufridos por la ocultación que Iberdrola Distribución le venía haciendo y armar, por tanto, la pertinente reclamación en términos concretos y formularla, podía haber demorado la recogida del DVD un mes, tres meses, un año, cinco años o lo que hubiera querido; ¿puede defenderse que, en tales supuestos, la acción iniciaba su vigencia en el momento de la entrega efectiva del. DVD?; parece evidente que no; y si eso es así en una demora más prolongada que dependiera de la voluntad de Céntrica, no hay por qué llegar a una conclusión distinta cuando la demora en la recogida del DVD fue de tan solo unos días pero que, en cualquier caso, también dependía exclusivamente de la voluntad de la recurrente; en efecto, no hay ningún dato, ni tan siquiera alegación, de que Céntrica reclamara a Iberdrola Distribución la entrega del DVD el mismo día 22 de Mayo de 2008, o al día siguiente; y tampoco de que Iberdrola Distribución se negara a hacerlo hasta el día 2 de Junio de 2008 en que se efectuó objetivamente la entrega, o hasta el 29 de Mayo de 2008 para surtiera efecto interruptivo la reclamación extrajudicial efectuada por Céntrica el 28 de Mayo de 2009; yendo al calendario, el 22 de Mayo de 2008 fue jueves y a salvo, como mucho, los dos fines de semana siguientes, no había en principio problema alguno de existencia días feriados o inhábiles que impidieran la solicitud y la entrega efectiva del DVD, el cual no se entregó hasta el lunes de dos semanas después.

Por tanto, lo que no es posible es que la fijación del inicio del plazo prescriptivo de cualquier acción y, en concreto, de la que tiene por objeto la reclamación de los daños y perjuicios, quede al exclusivo criterio del acreedor perjudicado; como bien se dice en la propia sentencia que es objeto de recurso, el instituto de la prescripción supone una limitación temporal al ejercicio tardío de los derechos individuales en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídicas; y, por mucho que se proclame con razón que el referido instituto no debe ser aplicado con criterios rigoristas al no estar fundado en razones de estricta justicia por lo que debe aplicarse de forma restrictiva, resulta asimismo evidente que no es posible ni lógica dicha aplicación restrictiva cuando se constata que la acción "pudo ejercitarse" (en los términos del art° 1.969 del Código Civil) en determinada fecha si el perjudicado así lo hubiera querido, pues el hacerlo tan solo dependía de él; en el caso, a partir del 22 de Mayo de 2008 en que estaba en su mano el recabar y hacerse con los datos necesarios para calcular los perjuicios derivados de la actuación ilícita de Iberdrola Distribución y poder montar su reclamación; en consecuencia, deben de primar en este caso los principios de certidumbre y seguridad jurídica, ratificar la prescripción de la acción ejercitada aún por motivos distintos a los expuestos por la juzgadora de instancia, con desestimación del recurso.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en aplicación del art° 398 LEC.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Vistos los artículos citados y demás de genera! y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Céntrica Energía, S.L.U. contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil n° 1 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario n° 41/10 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 873 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.