Sentencia Civil Nº 498/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 835/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 835/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 IGUALADA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 729/2009

S E N T E N C I A Nº 498/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 729/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Igualada, a instancia de DON Eleuterio , representado por la procuradora Dª. Mª TERESA YAGÜE GOMEZ-REINO y dirigido por la letrada Dª. MARTA TRIAS GUILLEN, contra DOÑA Adelina , representada por la procuradora Dª. KARINA SALES COMAS y dirigida por la letrada Dª. AMPARO MARTI GIMENO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda de guardia y custodia, interpuesta por la Procuradora D ª Remei Puigvert Romaguera, en nombre y representación de D. Eleuterio contra D ª Adelina , y en relación al menor Naim y procede señalar las siguientes medidas:

1º La patria potestad sobre Naim será compartida por sus dos padres D. Eleuterio y D ª Adelina .

2º La guarda y custodia del menor Naim se atribuye a su padre D. Eleuterio .

3º El régimen de visitas para la madre no custodia D ª Adelina , será de: los domingos desde las 11 Horas a las 20:00 horas, reintegrándole al domicilio paterno y dos días de visitas entre semana: los miércoles y viernes sin pernocta, recogiendo al menor a la salida del colegio y tenerlo hasta las 19:30 de la tarde, que lo reintegrará al domicilio paterno.

En cuanto a las vacaciones de navidad ampliar que los años pares tenga la madre al menor los días 4, 5 y 6 de enero desde las 11:horas a las 20:00 horas, reintegrándolo al domicilio paterno y los impares los días 24, 25 y 26 con el mismo horario. En referencia a las vacaciones de verano, igual que lo acordado en el auto de medidas provisionales, una semana en el mes de julio sin pernocta para la madre y otra semana sin pernocta en el mes de agosto, salvo que el padre se fuera en este tiempo a Marruecos que pasaría a la primera semana de septiembre y que el resto del mes igualmente tenga a su hijo los días intersemanales miércoles y viernes desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas al no haber colegio.

Asimismo, el padre y la madre cuando no estén en compañía de su hijo menor tendrán derecho a comunicar con ellos por cualquier medio sin restricciones, siempre que estén en compañía del otro progenitor o de los familiares con quienes estuvieran, debiendo el otro progenitor, facilitar la comunicación en tal sentido.

4º En concepto de alimentos de cargo de la madre no custodia, la pensión de alimentos a favor de Naim y a ingresar en la cuenta corriente del padre, que se fija en la cantidad de 100 euros mensuales, que se actualizarán conforme al IPC anual y que deberán ser ingresados los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe el padre.

Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos por mitades entre ambos padres, entendiendo por tales, entre otros, los de salud no cubiertos por seguro médico o seguridad social, libros de texto, así como los atinentes a actividades extraescolares o campamentos de verano, requiriendo todos ellos conforme a la patria potestad conjunta de ambos progenitores el consentimiento de ambos para su realización, con excepción de los casos de urgencias sanitarias en los que la decisión corresponderá al progenitor con quien esté el menor, debiendo comunicarlo el progenitor que haya tomado la decisión al otro tan pronto como le sea posible.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia es objeto de recurso por la demandada Sra. Adelina quien combate exclusivamente el pronunciamiento relativo a los alimentos, fijado en 100 euros mensuales a favor del hijo y gastos extraordinarios definidos y detallados en los fundamentos de derecho, por mitad. La adversa funda su oposición al recurso en la admisibilidad de este por haberse interpuesto frente a una sentencia firme y subsidiariamente por entender que 100 euros mensuales es el mínimo vital de subsistencia y los gastos extraordinarios están bien definidos. El Ministerio Fiscal se opone también al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto a la admisibilidad del recurso cabe indicar que la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 fue notificada a las partes el día 1 de diciembre de 2010. Según auto de fecha 9 de marzo de 2011 se declaró su firmeza por no haberse acreditado en el escrito presentado dentro de plazo la constitución del depósito para recurrir (folio 105). Posteriormente se dictó auto declarando la nulidad de aquel y resolviendo la admisión a trámite del recurso, teniéndolo por preparado al constar que la Sra. Adelina litigaba acogida al beneficio de justicia gratuita. Consecuentemente el primer motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- Solicita la apelante que se suspenda la obligación de prestar alimentos al hijo común mientras persistan las dificultades económicas de la Sra. Adelina , subrayando que el progenitor custodio ha mostrado su acuerdo con tal medida y de fijarse la misma se establezca que los gastos extraordinarios del hijo únicamente comprenderían los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 76.c) del Codi de Familia de Catalunya (CF ), debe fijarse una cantidad en concepto de alimentos en el sentido más amplio, pues ambos padres tienen en virtud de la potestad derivada de la filiación el deber de cuidar a los hijos, de convivir con ellos y de prestarles alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral como señala el artículo 143 del mismo texto legal , lo que debe verificarse atendiendo a lo dispuesto en los artículo 259 CF respecto a su contenido , y 267 CF respecto a su cuantía, siendo este último artículo el que dispone que ésta se determinará en proporción a las necesidades del alimentista, los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación, señalando que cabe la moderación judicial en relación con una o más personas obligadas con el incremento proporcional de las obligaciones de las restantes. Esta obligación de contribuir a los alimentos del hijo, de gran contenido ético, en cuanto derivada de la relación paternofilial, es previa a cualesquiera otras que haya querido asumir el alimentante e incumbe a ambos progenitores mancomunadamente pero para su distribución podrá atenderse a la proporción que mejor se ajuste a sus recursos económicos y a sus posibilidades según dispone el artículo 264 CF .

La pensión de alimentos establecida en este caso con cargo a la madre en 100 euros mensuales para el hijo común menor de edad, Naim, debe ser mantenida. La adversa se ha opuesto a la suspensión interesada y como la sentencia apelada razona la cuantía fijada es prácticamente coincidente con el mínimo vital imprescindible para atender las necesidades alimenticias básicas de los hijos menores de edad que esta Sala viene determinando para supuestos de precariedad económica como el de autos en el que la madre, según consta en el informe del EAIA por referencias de la propia recurrente, reside en un piso compartido y percibe una prestación económica de 426 euros mensuales. De otra parte el hijo común menor de edad, asiste al colegio público y tiene los gastos propios de su edad, por lo que no es dable la asunción íntegra por el progenitor custodio de los gastos del hijo común, aun cuando sea temporal.

En cuanto a los gastos extraordinarios la sentencia apelada contiene una regulación inexacta e incompleta que debe ser integrada conforme a lo interesado por la recurrente, debiendo indicarse que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial" ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Adelina contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada en los autos de Guarda y Custodia nº 729/2009 debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.