Sentencia Civil Nº 498/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 649/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 649/2012

Autos: juicio verbal nº: 16/2011

Juzgado Primera Instancia 4 Figueres

SENTENCIA Nº 498/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiuno de diciembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 649/2012, en el que ha sido parte apelante D. Armando , representada esta por la Procuradora Dña. EVA CAMPANÓN PINTIADO, y dirigida por la Letrada Dña. INÉS JOVÉ SUBIRÓS; y como parte apelada Dña. Clemencia , no comparecida en esta alzada; y siendo parte el MINISTRIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Figueres, en los autos nº 16/2011, seguidos a instancias de Dña. Clemencia , representada por el Procurador D. LUIS GÓMEZ GONZÁLEZ y bajo la dirección del Letrado D. EDUARDO ARCE LLUPIA, contra D. Armando , representado por el Procurador D. LLUIS ILLA ROMANS, bajo la dirección de la Letrada Dña. INÉS JOVÉ SUBIRÓS; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:ESTIMO la demanda formulada por la representación de Dña. Clemencia contra D. Armando y ACUERDO:

1.Se atribuye la GUARDIA Y CUSTODIA a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2. Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS AMPLIO, consistente

Fines de semana alternos, desde el sabado alas 09:00 horas al domingo a las 17:00 horas realizándose las recogidas y entregas en casa de la madre.

La mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y de verano eligiendo el padre los años impares y la madre los pares, vista la conformidad manifestada por el Ministerio Fiscal.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 31/10/11 , se recurrió en apelación por la parte demandado, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-La demanda rectora interpuesta por Dª Clemencia frente a D. Armando solicitaba el divorcio con determinadas medidas y la Sentencia que pone fin al mismo estima parcialmente la misma y acuerda atribuir la guarda y custodia a la madre con un amplio régimen de visitas para los dos hijos menores de edad.

Frente a ello se alza el demandado solicitando su revocación con una doble pretensión de nulidad de lo actuado o modificación del régimen de visitas y de pensión de alimentos.

Por su parte el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.-Analizando el primero de los motivos, debe partirse de la siguiente situación.

En el acto del juicio y como cuestión previa el demandado, alegó que la actora era la segunda esposa, pues cuando el esposo demandado contrajo matrimonio con la demandante en el año 1998, estaba casado con María Rosario desde el año 1982.

La Juzgadora, ante ello, decidió transformar el proceso de divorcio en proceso para ventilar la guarda y custodia y los alimentos en atención al interés de los menores, dado que el matrimonio cuya disolución se solicitaba era contrario al orden público. Frente a ello nada opuso el Ministerio Fiscal y quien ahora recurre no formuló protesta ni recurso para hacerlo valer en esta alzada.

No procede declarar la nulidad de lo actuado, dado que la situación es perfectamente asimilable a una convivencia 'more uxorio' o de pareja estable, en la que se deba resolver cuestiones de orden público y de interés de los menores.

TERCERO.-Visionada la grabación los hechos controvertidos fue la pensión alimenticia, dado que hubo consenso en que la guarda y custodia lo fuese para la madre.

La prueba practicada consistió en el interrogatorio del demandado y en la testifical de su primera esposa y de dicha prueba se concluyó que el demandado percibía una pensión asistencial de 426 euros, que pagaba 335 euros de alquiler y que no trabajaba, recibiendo ayudas de Caritas y de un hijo mayor de edad. Reconoció que había venido pagando la suma de 120 euros al mes para los hijos comunes hasta que quedo es situación de desempleo en el momento del proceso del que dimana el presente recurso.

La Sentencia acordó una pensión de 60,10 euros para cada uno de los dos hijos, siguiendo el criterio de la Sección Segunda de esta Audiencia en sentencia de 6/3/2002 . Si se tiene en cuenta que la situación económica del padre es peor que la tenida hace diez años, dada su situación de desempleo y la ausencia de prueba acerca de obtener ingresos atípicos o típicos, y de las necesidades de los hijos menores, que no fueron objeto ni siquiera de discusión en el acto del juicio, se debe de concluir en confirmar lo resuelto, pues establecer una suma superior como la solicitada en el recurso de 120, euros al mes para cada hijo, es ineficaz, pues lejos de tener en cuenta la actual situación precaria del padre, se pide, pura y simplemente, la misma suma que cuanto tenía ingresos, omitiendo lo dispuesto en el art. 237.9 CCat que exige entender a las posibilidades de la persona obligada a prestar alimentos.

Es por ello que procede confirmar los dos extremos, tanto la pensión como el régimen de visitas, sin necesidad de uso del punto de encuentro por no acreditarse las pretendidas malas relaciones que imputa el recurrente a su pareja.

CUARTO.-Dadas las especiales situaciones de las partes con beneficio mutuo de justicia gratuita no procede hacer especial imposición en materia de costas del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Armando y CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 del Juzgado nº 4 de Figueres dictada en Juicio verbal núm. 16/2011 , sin mención sobre costas del recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.