Sentencia Civil Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 361/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00498/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NOEDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0001661

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000167 /2013

Apelante: Francisco

Procurador: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ

Abogado: ARTURO ORDOÑEZ DOMINGUEZ

Apelado: Aurora

Procurador: LORETO GARCIA MATURANA

Abogado: MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ ALVAREZ

SENTENCIA Núm.498/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En GIJON, a trece de Diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000167 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2013, en los que aparece como parte apelante, DON Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ, asistido por el Letrado D. ARTURO ORDOÑEZ DOMINGUEZ, y como parte apelada, DOÑA Aurora , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA LORETO GARCIA MATURANA, asistido por el Letrado Dª Mª. DEL CARMEN FERNANDEZ ALVAREZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Loreto García Maturana, en nombre y representación Dª Aurora , frente a D. Francisco , representado por la Procuradora Dª Aida Fernández-Paino Díez, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 3 de noviembre de 2001, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges: -Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Irene y Pelayo , nacidos el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2006, respectivamente a Dª Aurora , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. -El régimen de comunicación y visitas del padre para con sus hijos, será el que libremente se establezca por los progenitores, y en su defecto, fines de semana alternos desde el viernes a salida del colegio, hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo ser devueltos al domicilio materno. Los fines de semana se unirán a los puentes. Se establece una visita intersemanal, martes o jueves, y en defecto de acuerdo, el martes, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, debiendo ser devueltos al domicilio materno. En cuanto a los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano, se dividirán por mitad, eligiendo en defecto de acuerdo, la esposa los años impares y el esposo los pres. Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno. Si se trata de vacaciones de Navidad, dichos periodos se computarán desde el 24 de diciembre a las 17,00 horas y desde esta última fecha y horas hasta el 7 de enero a las 17,00 horas. Si se trata de vacaciones de Semana Santa, desde las 10,00 horas del Martes Santo hasta las 20,00 horas del Jueves Santos y desde esa hora hasta las 20,00 horas del Domingo de Resurrección. Si se trata de las vacaciones de verano, desde las 10,00 horas del 1 de julio hasta las 20,00 horas del 31 de julio y desde esa misma fecha y hora hasta el 31 de agosto a las 20,00. Elpadre o la madre, según proceda, podrá estar en compañía del menor el día del padre o de la madre, si no le corresponde tenerlo en su compañía dicho día, así como visitarlo el día del cumpleaños o del cumpleaños del progenitor al que no corresponda su cuidado. El progenitor que no tenga consigo a sus hijos podrá comunicarse a diario con ellos, siempre que no entorpezca sus actividades cotidianas, de estudio o descanso. -No procede hacer pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda. -Don Francisco , deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad correspondiente al 35% de sus ingresos netos, con un mínimo de 100 euros mensuales, para cada uno de ellos, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadísta u organismo oficial, que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2014. Los gastos extraordinarios, de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores, previamente a su realización, debiendo ser abonados por mitad. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Francisco se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de diciembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la representación de D. Francisco la sentencia del juzgado de 1ª instancia Nº 9 de Gijón que en relación a los efectos legales inherentes a la declaración de divorcio que allí se acordaba establecía que D. Francisco deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad correspondiente al 35% de sus ingresos netos, con un mínimo de 100 euros mensuales para cada uno de ellos por apreciar error en la valoración de la prueba e infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia interesando se establezca como pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 150 euros, a razón de 75 euros/mes para cada uno de los hijos.

SEGUNDO.-Como reiteradamente tiene declarado esta Sala en relación a la pensión de alimentos de los hijos menores, para su fijación se han de evaluar ponderadamente la capacidad del obligado ( sentencia de 27 de marzo de 2009 ) y con la misma se ha de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo del menor vaya a precisar ( sentencia de 29 de mayo de 2009 ).

Y con base en estas premisas es como debe analizarse el presente supuesto, si bien, ha de tenerse en cuenta la circunstancia especial aquí concurrente y es que el apelante en este momento no percibe ingreso alguno, ingresos que sí percibía al momento de la contestación y con anterioridad cuando consensuado con la apelada contribuía en la cantidad de 150 euros para sus hijos, por lo que a la vista de la situación real con que nos encontramos en la actualidad, ello podría conducir a que la pensión de alimentos fijada en la sentencia podría suspenderse, durante el período en que el obligado al pago no percibiese ingresos, pero nunca extinguirse el derecho de los hijos a percibir alimentos de su progenitor mientras sean menores de edad, como así se viene acordando para estos supuestos excepcionales por esta Audiencia (Sentencias , Sección 4ª, de 22 de mayo de 2.012 y Sección 6ª, de 17 de diciembre de 2.012 ), Situación que se da precisamente en este caso, dado que, efectivamente, una vez que el demandante agotó la prestación por desempleo que venía percibiendo por importe de 729,54 euros brutos (folio 70) hasta el mes de junio de 2013, no consta que esté percibiendo en la actualidad ingreso alguno como consta por certificación de la Directora Provincial del Servicio Público de empleo estatal de Asturias (folio 222), ni que realice ningún tipo de trabajo ni tenga otra fuente de ingresos. Pero, en este caso, dado que el propio apelante ofrece como cantidad para alimentos de sus hijos la suma de 150 euros al mes para ambos (75 euros al mes por cada uno de ellos), ha de aceptarse dicha cuantía como alimentos para ambos hijos. Suspendiéndose en este caso el porcentaje del 35 % de sus ingresos en tanto persista en esta situación de falta de ingresos que se reanudará de forma automática en el momento en que empiece a percibirlos.

Debiendo revocarse en el sentido expuesto la sentencia de instancia.

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández-Paino Díez en nombre y representación de D. Francisco contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera instancia Nº 9 de Gijón en los autos de divorcio Nº 167/2013, y confirmando el resto de pronunciamientos, REVOCAR la citada resolución en el único sentido de establecer como pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 150 euros mensuales, a razón de 75 euros al mes para cada uno de los hijos, dejando en suspenso la obligación del citado apelante de contribuir con el 35% de sus ingresos netos de prestar alimentos para sus hijos mientras no perciba ingreso alguno, reanudándose automáticamente la prestación en dicho porcentaje en el momento en que D. Francisco vuelva a percibir ingresos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.