Sentencia Civil Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 587/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 587/2012 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 968/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 498

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 968/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de RECREATIVOS REVEDU, S.L. contra Montserrat , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por la actora por via de impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de marzo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por RECREATIVOS REVEDU, S.L. contra DOÑA Montserrat , declaro que no ha lugar a resolver el contrato de instalación de máquinas deportivas (dos futbolines nuevos) de fecha 27.12.2008, por cuanto no se celebró ningún contrato en esa fecha. Condeno a la demandada a restituir a la actora en buen estado de funcionamiento y conservación los dos futbolines (marca HGM, S.A. código 60-025-01, modelo Cataluña-HGM), propiedad de la demandante, instalados en el interior del 'Bar Mil.lenari' y al pago de los siguientes importes:

1º 873,15 euros en concepto de ingresos por recaudación de los futbolines dejada de percibir por Recreativos Revedu desde enero de 2011 a marzo de 2012, inclusive, con más la cantidad de 58,21 euros mensuales hasta que se restituyan los futbolines y el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial (21-7-2011) hasta la de esta sentencia a aplicar sobre la cantidad de 407,47 euros y el interés legal incrementado en dos puntos sobre el importe líquido de la condena desde la fecha de esta sentencia y de las de los sucesivos vencimientos hasta la de la devolución de los futbolines.

2º 6.000 euros en concepto de principal con más otros 1.839,44 euros de intereses, al tipo del 10% pactado, devengados desde el 16 de junio de 2008 hasta el 11 de julio de 2011 (fecha de la demanda) y los intereses, al tipo pactado, que se devenguen desde dicha fecha hasta la del pago.

Que estimando en parte la reconvención formulada por DOÑA Montserrat contra RECREATIVOS REVEDU, S.L., declaro resuelto el contrato de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar suscrito por las partes el 16 de junio de 2008 y condeno a la demandada reconvencional al pago de la cantidad de 2.910,40 euros, con más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial (13-10-2011) hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y la actora por via de impugnación mediante suS escritoS motivadoS, dándose traslado a la contraria respectivamente se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-.La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la extinción del contrato de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar de 16.6.2008 y la resolución del contrato de instalación de máquinas deportivas o futbolines de 27.12.2008, y se condene a Dª Montserrat a restituir a la actora los dos futbolines marca HGM, instalados en el bar de la demandada y a abonar a la entidad RECREATIVOS REVEDU SL las sumas de 407'47 €por los ingresos dejados de percibir de la recaudación de los futbolines desde enero 2011 a 31.7.2011, más las sumas que se devenguen hasta la efectiva devolución, a razón de 58'21 €/mes, y 7.839'44 € más los intereses del 10%, en concepto de devolución de la suma prestada e intereses hasta el 11.7.2011, más los que se devenguen hasta el completo pago o, subsidiariamente, 6000 €, con los referidos intereses; parte de que existieron dos contratos: uno de 16.6.2008, resuelto en 25.11.2010 y otro, de 27.12.2008, cuya resolución pretende. Ante dicha pretensión: a) se opuso la demandada alegando que: (1) la actora estuvo aplicando un método de cobro que suponía un exceso en el cómputo de las tasas (93 €, por tasas de la Generalitat, hasta que, de común acuerdo llegaron a 77), en base a lo cual se suscribe el documento de rescisión de 25.11.2010, con el que saldan la discusión por el reparto del pago de las tasas, que no es una rescisión del contrato, percibiendo 1000 € en compensación al exceso retenido por la actora; (2) pero ello motivó la retirada de las máquinas B en noviembre 2010 - manifestando que la iba a sustituir - y 7 de enero 2011 - para reparar, con motivo de un rodo, en el que se forzó la máquina -, sin reponerlas, lo que constituye incumplimiento; (3) en virtud de un acuerdo verbal, fueron cedidos gratuitamente a la demandada, por estar amortizados y evitar reparaciones y mantenimiento; (4) niega el préstamo y el reconocimiento de deuda fue un contrato simulado, nunca se entregó ni nunca fue reclamado, salvo el adelante de la mitad de 12.000 por gratificación; b) formuló reconvención, por incumplimiento de la actora, al retirar las máquinas 'B' sin reponerlas, interesando en base a ello la resolución del contrato de 16.6.2008 (parte de la existencia de un único contrato, cuya resolución pretende, por incumplimiento de la actora reconvenida) y la indemnización de daños y perjuicios, cuantificados en base a la recaudación media (291'04 €), en 2910'4 €, más 6000 € por la parte pendiente de pago de los 12.000 € por gratificación. A la demanda reconvencional se opuso la actora (en base a que el contrato de junio de 2008 fue rescindido en noviembre 2010, el de 27.12.2008 es independiente del de junio de 2008, se entregan 6000 € en concepto de préstamo para ser devuelto, no como anticipo de la gratificación, en todo caso improcedente por incumplimiento).

La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, y partiendo de que solo existía un contrato entre las partes, declara no haber lugar a resolver el contrato de 27.12.2008 'por cuanto no se celebró ningún contrato en esa fecha', condenando a la demandada a restituir dos futbolines propiedad de la actora y a abonar a ésta 873'15 € en concepto de ingresos por recaudación de los futbolines desde enero 2011 a marzo 2012, más la suma de 58'21 € mensuales hasta la restitución y los intereses que se relacionan más 6000 € por principal (recibidos como anticipo de la gratificación establecida en el contrato de 16.6.2008, por no cumplirse la condición impuesta de cumplimiento de los pactos por la demandada) y otros 1839'44 por intereses al 10% y, estimando parcialmente la reconvención, declara la resolución del contrato de 16.6.2008, condenando a la actora/demandada reconvenida a pagar a la demandada/ actora reconviniente la suma de 2910'40€ más los intereses que se relacionan, sin declaración especial sobre las costas causadas. Ante dicha resolución: A) se alza la Sra. Montserrat : a) el primer incumplimiento es de la actora reconviniente, al retirar las máquinas recreativas sin reponerlas, incumplimiento que determina la finalización del contrato ('final del contrato') y la resolución, por lo que no debe devolver los 6000 € entregados como anticipo de la gratificación por la exclusividad (que no préstamo), por lo que 'no es sostenible que el incumplimiento determine su devolución', aún cuando pudiera existir incumplimiento de la demandada reconvenida, por ser posterior al de la actora; b) no existió incumplimiento por parte de la demandada reconviniente. B) es impugnada por la actora reconvenida, insistiendo en que el documento de 25.11.2010, cuyos términos son claros, extinguió el contrato de 16.6.2008

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En 16.6.2008, la entidad RECREATIVOS REVEDU SL suscribió con Dª Montserrat , titular del Bar Mil.lenari' (f. 174 y 175), sito en la Avda. Mil.lenari, 14 de Esparraguera, un contrato de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar, tipos A (juegos o videojuegos sin premio en metálico) y B ('tragaperras'), Deportivas (futbolines, dianas,...) y Expendedoras (entregan como premio un objeto, como muñecos, pelotas,...), con una vigencia de 5 años, en cuya virtud, la segunda otorgaba en favor de la primera el derecho a instalar en exclusiva y a explotar en el local, las máquinas propiedad de ésta (tipo B y deportivas), a cambio de la concesión por la misma del 50% de la recaudación neta, resultante de descontar de la recaudación 'bruta' los impuestos que gravan las máquinas o aparatos recreativos, pactándose que 'el Bar percibirá la finalización de este contrato, además del 50% de recaudación neta, la cantidad de 12.000 €, en concepto de gratificación si cumple todos y cada uno de los Pactos de este contrato...'(f. 12 y ss), cuyo contrato fue desarrollándose con regularidad (f. 20 y ss, 84 y ss, facturas y albaranes firmados por la demandada). Conforme al pacto 4º de dicho contrato, la demandada se obliga a que 'no podrá oponerse que se efectue la recaudación periódica por ningún concepto'.

2) En la misma fecha suscribieron un reconocimiento de deuda, en razón a la suma prestada por la primera a la segunda de 6000 €, efectivamente recibidos, 'para - según el documento - hacer frente al pago de la compra de unas máquinas de hostelería para su establecimiento' a devolver en 60 meses (cuota de 150 € mensuales, 'con independencia de la recaudación'), con un interés anual del 10% (f. 49 y ss), sin que la demandada haya atendido ninguno de los referidos plazos mensuales; la demandada entregó, en 'garantía del abono de la deuda reconocida unas letras de cambio debidamente aceptadas', por un nominal de 3000 € cada una (f. 51 y 52).

3) Por burofax de 28.7.2010, la entidad actora comunica a la demandada que, al impedirle recaudar las máquinas recreativas, queda sin efecto el pacto 3º del contrato de 16.6.2008 no teniendo derecho a la gratificación (f. 156 y ss), lo que no tuvo respuesta.

4) En 25.11.2010, las partes suscribieron un documento por el que daban 'por terminado y rescindido el litigio que tenían en relación al contrato de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar de fecha 16.6.2008, en relación a la retirada de tasas del Juego', por lo que la actora entrega en dicho acto la cantidad pactada de 1000 €, desde cuyo momento 'queda dicho contrato rescindido y liquidado, sin tener nada más que pedir ni reclamar por ninguna de las partes'(f. 14), sin que en dicho documento se hiciera alusión alguna a la retirada de las máquinas o a la gratificación; se da la circunstancia de que, previamente habían existido discrepancias entre las partes, referidas a las tasas, en el sentido de que la actora retenía mayor importe del que correspondía, y así, la factura de 25.11.2010 (obrante al f. 138), emitida por la actora, por 1000 €, se descibe el pago como 'liquidación correspondiente al sobrante de tasas retirado desde el 16.6.2008 al 30.11.2008', por lo que 'se da por finiquitada la deuda del contrato de 16.6.2008, y retirada de tasas hasta la fecha', con reflejo en el referido documento.

5) no obstante las máquinas B (recreativas) se retiraron, una en noviembre 2010, para ser sustituida y otra 7 de enero 2011 (mes y medio después del anterior documento), para ser reparada, por los daños causados en la misma con motivo de un robo en el establecimiento (f. 136 y 137), sin reponerlas después; máquinas que fueron reclamadas por la demandada reconviniente (extremo 9).

6) La actora mantuvo en el local un billar y dos futbolines; consta al respecto, 'boletín de instalación de máquinas deportivas' de 27.12.2008 de 'instalación de máquinas deportivas', dirigido al 'Ilmo. SR DIRECTOR GENERAL DE JOC I ESPECTACLES DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA', ya contemplada en el contrato de 16.6.2008, por un año prorrogable, constatando la fecha de instalación, a cambio de la concesión por la misma del 50% de la recaudación neta, (f. 15 y 16).

7) En diciembre 2010, la demandada recaudó por máquinas recreativas y deportivas, abonando a la actora el 50%, una vez descontados los impuestos (f. 17 y ss, donde obran factura y albaranes de recaudación), y de nuevo en 20.1.2011 (f. 160); negándose la demandada a posteriores recaudaciones.

8) En 18.2.2011, la actora pretendió la retirada de los futbolines y les fue prohibida la entrada en el bar, oponiéndose el marido de la demandada a aquella, alegando que los futbolines se los había regalado la actora (informe PM de Esparraguera de 18.2.2011 a los f. 47), lo que en absoluto queda acreditado

9) Por burofax de 6.6.2011, el abogado de la demandada exigió el cumplimiento del contrato de 16.6.2008 y la inmediata restitución de las máquinas recreativas tipo B, retiradas por la actora (f. 48)

TERCERO.-Tal y como se expone en la resolución recurrida, ambas partes basan sus pretensiones en el incumplimiento contractual de la otra: a) la actora en que la demandada, desde enero 2011, se opone a que la actora efectúe la recaudación de las máquinas deportivas; b) la demandada, e que la actora no repuso las máquinas receativas.

Sostiene la actora reconvenida que se suscribieron dos contratos, el primero de los cuales de 16.6.2008, fue rescindido por otro de 25.11.2010; la actora reconviniente, que solo hubo un contrato, el primero. En orden al documento de 25.11.2010, la Sala considera que no supuso una resolución del contrato de 16.6.2008, y que no existió un 'nuevo contrato' de 27.12.2008 referido exclusivamente a las máquinas deportivas; un análisis de aquél y su interpretación (que pone de manifiesto hasta qué punto las partes quedaron vinculadas), en relación con la conducta de las partes, abona dicha conclusión: 1) Existía una controversia entre las partes respecto de las tasas o impuestos que gravaban las máquinas (único' litigio - término 'claro', ex art. 1281 CC - que existía entre ambas, a que se refiere el documento: 'en relación a la retirada de las tasas de juego'), que fue resuelta - el Sr. Donato manifiesta que las discrepancias se solventaron mediante el referido acuerdo - mediante dicho documento lo que se refleja en la factura de la misma fecha (obrante al f. 138), emitida por la actora, por 1000 €, se descibe el pago como 'liquidación correspondiente al sobrante de tasas retirado desde el 16.6.2008 al 30.11.2008', por lo que 'se da por finiquitada la deuda del contrato de 16.6.2008, y retirada de tasas hasta la fecha', cuyo pago se expresa en el referido documento (la actora entrega en dicho acto la cantidad pactada de 1000 €); dicha 'controversia' se confirma con la testifical Don. Donato . 2) los términos del contrato, así lo reflejan, pues se limitan los efectos de la 'rescisión' a esa controversia, que queda zanjada , sin tener nada más que pedir ni reclamar por ninguna de las partes(en la 'rescisión y liquidación' en relación con 'la renuncia a nada más pedir ni reclamar, no han de entenderse más que referido a la controversia sobre las tasas, y a favor de la conservación del contrato, ex arts. 1283 , 1286 y 1284, respectivamente, CC ); aparte de que ninguna referencia se hace a la rerirada de las màquinas, ni sobre la 'bonificación de los 12.000 €' .3) Es más (actos coetáneos y posteriores del art.1282 CC ), se continuó con la recaudación de las máquinas recreativas (extremo 7 del fundamento anterior). 4) La segunda máquina recreativa se retira en 7.1.2011, mes y medio después del documento, por la justificación atendible de la reparación de los daños producidos con motivo del robo en el establecimiento. 5) No se retiran los futbolines objeto del contrato de 16.6.2008, continuando en el local de la demandada; y la demandada requiere a la actora para la reposición de las máquinas. 6) el documento de 27.12.2008 no es un contrato sino un 'boletín de instalación de máquinas deportivas', dirigido al 'Ilmo. SR DIRECTOR GENERAL DE JOC I ESPECTACLES DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA', ya contemplada en el contrato de 16.6.2008; ergo, mal se puede incumplir.

En todo caso, las dos máquinas retiradas en noviembre 2010 y 7 de enero 2011, no pueron repuestas por la actora, si que conste justificación alguna.

La demandada admite su oposición a la recaudación y a la retirada de las máquinas deportivas, alegando que la actora le manifestó verbalmente que las máquinas deportivas quedarían de su propiedad, a partir de enero 2011, hecho rodeado del más absoluto vació probatorio.

Ello supone incumplimiento por ambas partes del contrato de junio de 2008, sin que conste quién incumplió primero (según lo expuesto ex el extremo 3 del fundamento anterior, la actora ya notificóel imcumplimiento de la obligación de facilitar la recaudación, sin ningún tipo de respuesta, a la demandada), habiendo interesado ambas su resolución;

CUARTO.-En el contrato de 16.6.2008 se pacta que 'el Bar percibirá la finalización de este contrato, además del 50% de recaudación neta, la cantidad de 12.000 €, en concepto de gratificación si cumple todos y cada uno de los Pactos de este contrato...'(f. 12 y ss), lo que ciertamente ha de ponerse en relación con lo que la actora denomina 'préstamo' o reconocimiento de deuda, de la misma fecha, en razón a la suma entregada por la actora a la demandada de 6000 € (que la demandada considera en concepto de 'exclusividad'), efectivamente recibidos, 'para - según el documento - hacer frente al pago de la compra de unas máquinas de hostelería para su establecimiento' a devolver en 60 meses (cuota de 150 € mensuales, 'con independencia de la recaudación'), con un interés anual del 10% (f. 49 y ss), cuando solo cabe considerarlo como anticipo de los

a) No consta que la demandada haya atendido ninguno de los referidos plazos mensuales, ni que fuera reclamado su importe por la actora;

b) No consta que el destino dado a dicha suma fuese la adquisición de 'máquinas de hostelería para su establecimiento'.

c) la demandada entregó, en 'garantía del abono de la deuda reconocida unas letras de cambio debidamente aceptadas', por un nominal de 3000 'cada una (f. 51 y 52), solo justificable en el anticipo de una cantidad que se entregaría ¿a la finalización del contrato' y condicionada al incumplimiento (máxime cuando ya se percibe el 50% de la recaudación)

d) Siendo anticipo de los 12.000 ' (en definitiva se entregan ¿para que se cumpla'), y la percepción de éstos se condicionaba al estricto cumplimiento del contrato, constando el incumplimiento, según lo expuesto, han de ser restituidos a la actora (por la misma razón que no procedería la entrega de los otros 6000), lo que ya fue notificado por la actora a la demandada en julio del 2010

CINCO.-.Por lo demás, no cuestionanándose los importes reconocidos en la resolución recurrida (indemnización de perjuicios en relación con las recaudaciones medias obrantes a los f. 17 y ss, 106 y ss), procede, con desestimación del recurso y la impugnación, confirmar la resolución recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada, a la apelante y a la impugnante, derivadas respectivamente, del recurso e impugnación, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Montserrat y la impugnación formulada por RECREATIVOS REVEDU SL, confirmamos la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, con expresa imposición de las costas de esta alzada, a la apelante y a la impugnante, derivadas respectivamente, del recurso e impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.