Sentencia Civil Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 351/2012 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0005740

Recurso de Apelación 351/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 411/2009

APELANTE:D./Dña. Benigno y D./Dña. Emilia

PROCURADOR D./Dña. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

APELADO:BANCO DE SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

En Madrid a 9 de septiembre de 2013

La Sección undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 411/2009 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 73 de Madrid, en el que figuran como apelantes don Benigno y doña Emilia , representados por la Procuradora doña Ana-Claudi López Thomaz, y como apelado Banco de Santander, S.A.,representado por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado.

Visto, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. don AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, el 17 de enero de 2012 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Claudia López Thomaz en nombre y representación de D. Benigno Y Dª Emilia , y, en consecuencia, ABSUELVO libremente a la demandada de los pedimentos formulados en su contra en la presente reclamación judicial.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia a los actores»

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma interpusieron recurso de apelación los demandantes, don Benigno y doña Emilia , recurso que, conforme a lo previsto en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue admitido, dándose traslado del mismo por diez días al demandado, Banco de Santander, S.A., para presentación de escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentando éstos en plazo escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos originales del juicio a esta Audiencia, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 4 de septiembre de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inició por demanda presentada por don Benigno y doña Emilia frente a Banco de Santander, S.A. en la que solicitaron que se declaren abusivas, nulas y por no puestas las cláusulas del contrato que suscribieron en Las Palmas de Gran Canaria con el Banco demandado el 18 de marzo de 2006, denominado «contrato de producto financiero estructurado multiestrategia optimal», referidas a la exención de responsabilidad del Banco, a las manifestaciones de los demandantes sobre conocimiento y comprensión del contrato y su calificación como inversores cualificados, así como la condena de la entidad bancaria a indemnizar a los reclamantes con el importe de 600.000 euros por las pérdidas sufridas, más los intereses que se devenguen desde la interposición demanda.

La sentencia de instancia rechaza la pretensión de los demandantes por considerar que no hubo un incumplimiento del contrato por parte del Banco Santander, tanto en el momento de su firma, durante la vida o en el momento de cancelación del negocio. Recuerda que el contenido del contrato fue suficientemente explicado a los reclamantes por los representantes de Banco Santander en el momento en que lo suscribieron y que tampoco existió incumplimiento en el proceso de cancelación del producto porque resultó necesario determinar el valor liquidativo de uno de los fondos de la cesta afectado por la conocida estafa Madoff.

SEGUNDO.- Por el primer motivo del recurso expresan los apelantes su desacuerdo con la sentencia de instancia por errónea valoración de la prueba practicada y por infracción de los arts. 317 , 319 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El reproche se refiere a que la resolución apelada considere probado que fuesen previamente instruidos del contenido del producto contratado y que admita correctamente liquidado el contrato.

Con relación a la valoración de la prueba, antes de entrar en el concreto análisis de las cuestiones planteadas por los recurrentes, corresponde tener en cuenta que, aunque el recurso de apelación permita en esta alzada examinar el objeto de la 'litis' con la misma amplitud que en la instancia -tantum apellatum quantum devolutum-, no puede obviarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juez 'a quo' y es éste el que tiene ocasión de evaluar y percibir el resultado de las pruebas practicadas con la siempre deseable inmediación directa por estar en contacto con su producción en el acto de juicio y con las personas que en él intervienen como parte o testigos, sin perjuicio de las grabaciones, que sólo son un paliativo del distanciamiento de la segunda instancia, que representa una inmediación remota. Ello aconseja el respeto de la valoración probatoria de la sentencia impugnada salvo que claramente, en primer lugar, exista inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es tanto como pretender modificar o sustituir el neutral criterio del Juzgador de instancia por el parcial e interesado de los recurrentes.

Tampoco es aceptable el análisis aislado de elementos de prueba sin consideración a la relevancia de otras pruebas que puedan contrarrestar las conclusiones que quieran obtener las partes de forma acorde con su interés en el pleito. La prueba debe valorarse en su conjunto, sin que exista derecho al análisis individual de cada elemento de prueba. Como expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 138/1991, de 20 de junio , «la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas».

Pues bien, la valoración conjunta de la prueba no permite discrepar de las conclusiones que alcanza la sentencia apelada sobre que los impugnantes fueron debida y suficientemente informados del alcance de la operación y sobre que no existió incumplimiento imputable al Banco demandado, aunque conviene precisar que la petición indemnizatoria contenida en el suplico de demanda no está vinculada a que se declare tal incumplimiento sino a la declaración de abusividad de ciertas cláusulas del contrato suscrito con el Banco demandado el 18 de marzo de 2006.

El fundamento segundo de la sentencia apelada desgrana las distintas pruebas practicadas y a las que atiende para rechazar la pretensión de los actores. Y en este sentido alude a las declaraciones prestadas por don Remigio y don Juan María , así como a los dos informes periciales aportadas por el Banco demandado. De tal relato no disentimos, ni tan siquiera por el hecho de que los informes periciales los aporte el Banco demandado teniendo en cuenta que la prueba pericial está presidida por los principios de libre valoración y de sujeción a la sana crítica, como así establece el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- De la lectura del escrito de recurso se desprende que la oposición de los apelantes se concentra en tres grandes motivos, motivos que vienen a reformular y alterar en varios aspectos la pretensión inicial contenida en el escrito de demanda. En primer lugar atribuyen a Banco de Santander, S.A. incumplimiento en el momento de la contratación de sus obligaciones de información precontractual y contractual, lo que, según ellos, determinó que desconociesen el alcance de la operación y el riesgo que implicaba dada la inexactitud y oscuridad del contrato. En segundo lugar, imputan al Banco responsabilidad por falta de control de uno de los tres fondos subyacentes que componían la cesta del producto financiero contratado, con invocación de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad por supuesta identificación entre la gestora del fondo y el propio Banco demandado. Y en tercer y último lugar oponen el incumplimiento del contrato en el momento de la cancelación del producto. Los tres motivos se analizarán a continuación.

CUARTO.- Por lo que se refiere al primer motivo de desacuerdo, de la prueba practicada no cabe extraer que Banco Santander, S.A. infringiese algún deber de información del producto. Como afirma la sentencia impugnada, el contenido del contrato fue debidamente explicado por los representantes de Banco antes y en el momento en que lo suscribieron, de modo que no es admisible la excusa de que desconociesen el riesgo que asumieron por la inversión y contratación del producto financiero.

No es controvertido que apelantes invirtieron 600.000 euros en la operación que deriva del contrato suscrito el 18 de mayo de 2006 con el entonces Banco de Santander Central Hispano, S.A. denominado «Producto Financiero Estructurado Multiestrategia Optimal» (folios 35 a 43). De la lectura del contrato se extrae las características de la operación, su rentabilidad, su riesgo y la forma de cancelación (estipulaciones 2ª, 3ª y 4ª). Por lo que se refiere a la rentabilidad, está vinculada a la evolución del valor de una «cesta» compuesta de tres fondos de inversión irlandeses o fondos subyacentes que eran los siguientes: Optimal, Multistrategy Ireland Fund (OMS), que tenía una ponderación del 20% en la cesta; Optimal Strategic US Equity Ireland Euro Fund (OSUS), con una ponderación del 35% en la cesta; y Optimal Arbitrage Ireland Euro Fund, con una ponderación del 45%. En el contrato pactaron que a su vencimiento, fijado el 30 de noviembre de 2009, recibirían el resultado o retribución que correspondiese en función de una fórmula matemática que tuviese en cuenta la evolución de la cotización de la cesta de fondos subyacentes, valor liquidativo que fijaría la gestora de los mismos atendiendo a la publicación de tal valor en el sistema de información electrónica Bloomberg.

El contrato es suficientemente claro sobre tales extremos, de modo que no posible admitir desconocimiento de su contenido y menos inexperiencia de los apelantes, máxime teniendo en cuenta que poseen varias empresas inmobiliarias y otras veces habían suscrito otros negocios con un riesgo similar. Sobre ello, el Banco demandado ha justificado que los apelantes habían suscrito previamente otros productos de riesgo (folios 375 a 381). Incluso ellos mismos ponen de manifiesto su perfil inversor en la alegación quinta de su escrito de recurso. El testigo don Remigio , director de banca privada del Banco Santander, expuso en el juicio que tuvo contactos personales con el coapelante, Sr. Benigno . Recordó que es un empresario que se conoce como «inversor cualificado» que ha invertido en un gran número de productos, tanto productos garantizados como productos sin capital garantizado.

Tampoco cabe imputar negligencia alguna al Banco. Como se ha indicado, del contenido del contrato que se pretende invalidar se desprende las características de la operación, los riesgos asumidos por los contratantes y el funcionamiento del producto. En el mismo contrato (estipulación sexta) y en su anexo los denominados titulares, es decir los apelantes, reconocieron haber recibido información detallada sobre el producto contratado, entenderlo perfectamente y asumieron expresamente «que el producto no tiene rentabilidad mínima garantizada y puede implicar riesgo relevante respecto a su rentabilidad, pudiendo incluso llevar a percibir un importe de devolución inferior al invertido inicialmente e incluso perder la totalidad de dicho importe invertido». Si, como argumenta la sentencia apelada, los recurrentes realmente optaron por suscribir el contrato sin leerlo, ello no constituye motivo de nulidad ni permite trasladar al otro contratante responsabilidad alguna por su falta de diligencia, máxime cuando está suficientemente acreditado que el Banco proporcionó información verbal previa de las características del producto, algo que se desprende de la declaración prestada por el asesor del Banco, don Juan María , el que manifestó que existieron reuniones previas en el mes de mayo de 2008 en las que conjuntamente se analizó el producto que nos ocupa con el coapelante, Sr. Benigno , y con su propio asesor financiero, don Herminio . Además, no es coherente aducir ahora desinformación sobre las características del producto cuando no formularon objeción alguna al respecto durante los casi dos años que mediaron entre la firma del contrato y el momento en que surgieron desavenencias.

Según lo expuesto, no está acreditado el incumplimiento del Banco de deberes de información o asesoramiento, como así entienden nuestras Audiencias con argumentos que hacemos nuestros.

La sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de abril de 2013 en un caso similar de contratación del mismo producto financiero expone:

«los términos reflejados en el contrato y sus anexos, presentación y demás documentación aportada, ponen de manifiesto que el valor de la inversión quedaba claramente vinculado a los fondos de referencia y a la actuación de entidades que eran autónomas e independientes de la demandada a la hora de adoptar las decisiones pertinentes en relación a la inversión, y de las que no puede responder el Banco demandado por el hecho de que la estrategia o gestión de la inversión estuviera fijada por una entidad perteneciente al grupo empresarial del Banco, pues la naturaleza del producto conlleva que sea la ejecución material de los fondos de referencia, la que marque el desarrollo y ejecución de la inversión, y en estas actuaciones ninguna intervención tuvo 'Banco Santander', como claramente se refleja en la documentación que regula la inversión, y de ello era conocedora la parte demandante, como expresamente afirmó en el momento de suscribirla. Así se expone en la SAP Madrid de 4 de diciembre de 2012 al resolver un supuesto similar»

La sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia de Madrid de 21 de noviembre de 2012 (recurso 529/2011 ) argumenta:

«Se imputa al Banco demandado un incumplimiento formal de su deber de información conforme la normativa que se entiende aplicable ( art. 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , Anexo al Real Decreto 629/1993, y art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ), que se radica, esencialmente, en no haber informado a la actora de los riesgos que comportaba el producto estructurado sobre tres fondos subyacentes, que podía incluso acarrear la pérdida total del capital invertido, máxime, se afirma, cuando la accionante tenía el perfil de cliente conservador sobradamente conocido por el Banco dada la larga trayectoria de su relación con el mismo (aún no estaba vigente la normativa Mifid), de cuyos riesgos no tuvo conocimiento aquélla hasta que su oponente le envió el contrato ya con la inversión autorizada; y B) Tales afirmaciones no pueden compartirse, en primer lugar, porque consta en lo actuado que a través de la larga relación Banco-cliente entre las partes existente, en más de una ocasión la ahora apelante realizó operaciones o inversiones de inequívoco riesgo [...] por lo que su cabal conocimiento y consentimiento del negocio no ofrece ninguna duda, lo que disipa el engaño que dice haber padecido de contrario, y bueno será recordar al respecto la elocuente y conocida sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1994 , citada por la contraparte, cuando sienta que 'cierto que conocimiento y consentimiento, no son equiparables; cierto que, normalmente, el silencio no puede valer como declaración de voluntad; pero no lo es menos que tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tiene la obligación de contestar o cuando será normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en los autos, que es precisamente lo que ha tenido en cuenta el Juzgador de instancia»

La sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 21 de marzo de 2012 (recurso 264/2011 ) argumenta:

«sabía que estaba contratando un producto de riesgo, un producto cuya rentabilidad estaba directamente referenciada a la evolución de determinados activos subyacentes y dio orden de extinción del contrato cuando le convino haciendo uso de las facultades que le otorgaba éste, y esta extinción fue aceptada por el Banco apelado por lo tanto la orden de cancelación le vincula y, aunque han surgido serias discrepancias entre las partes a la hora de liquidar el producto, ya no puede triunfar su pretensión de resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil »

Por último, la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de julio de 2012 (recurso 3.179/2011 ) sobre esta cuestión explica:

«Debe advertirse que con el escrito de demanda la parte actora ha aportado (como documento núm. 10) una solicitud de suscripción de participaciones dirigida a la 'Optimal Multiadvisors Ireland PLC', en la que se hace constar, como 'Declaraciones del Accionista' y en el apartado núm. 9, lo siguiente: 'Nosotros, habiendo recibido y comprendido una copia del Folleto en vigor a la fecha de la suscripción, reconocemos que esta orden se basa exclusivamente en el Folleto y los contratos relevantes a los que se refiere '. Dicho 'Folleto' no era otro que el de fecha 7 de marzo de 2008 y del mismo formaba parte integrante el 'Suplemento', que había de interpretarse conjuntamente con aquel y que incluía un apartado relativo a 'Reembolsos'.

Por consiguiente, consta, por propio reconocimiento de la entidad actora, que el 'Folleto' y el 'Suplemento' le fueron efectivamente entregados y que del contenido de los mismo pudo obtener la misma, pleno y perfecto conocimiento de lo que califica de 'complejas pautas de desinversión'»

QUINTO.- Exigen también los apelantes responsabilidad de Banco de Santander, S.A. por la actuación de la gestora de los fondos y por la situación de uno de los tres fondos que integraban la «cesta», concretamente del fondo Optimal Strategic US Equity Ireland Euro Fund, a consecuencia del fraude cometido por el broker-dealer norteamericano Bernard Madoff.

Es ésta una alegación sobrevenida no incluida en la demanda, razón por la que no debería tenerse en cuenta de conformidad con lo establecido en los arts. 400 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Recordemos que la acción contenida en el suplico del escrito de demanda se corresponde con el ejercicio de una acción individual de nulidad de cláusulas del contrato que nos ocupa junto con una petición indemnizatoria coincidente con el importe de la inversión. Y ello en coherencia con un relato fáctico, que se amplía notablemente con motivo del recurso, y con invocación en la fundamentación jurídica de la normativa sobre responsabilidad contractual del Código Civil ( arts. 1.101 y 1.104) y sobre defensa de los consumidores ( arts. 60 , 80 , 83 , 85 , 87 y 89 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , RD 303/2004, de 20 de febrero, y Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo).

Pese a todo, esta cuestión también ha sido suficientemente abordada en diversas sentencias de esta Audiencia de Madrid y de otras Audiencias que con relación al mismo producto financiero no han apreciado responsabilidad de Banco de Santander, S.A. ni incumplimiento de deberes de vigilancia y control de la gestora de los fondos. Con ellas no discrepamos por lo que se reproducen a continuación.

Sentencia de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 2013 (recurso 714/2011 ) indica lo siguiente:

«No podemos exigir cualquier tipo de responsabilidad al Banco de Santander en la vigilancia y seguimiento de la gestora de los fondos irlandeses ya que, aunque sea una sociedad del grupo Santander, se trata de una empresa absolutamente independiente con personalidad jurídica propia y con su propia responsabilidad. En definitiva no apreciamos que exista entre Optimal Investment Services y Banco Santander la relación de dependencia y subordinación que exige el artículo 1903 del Código Civil para que una persona, en este caso Banco de Santander, deba ser responsable de los actos de terceros, en este caso de Optimal Investment Services.

En cualquier caso no podemos afirmar que existiera cualquier tipo de negligencia en la actuación de la gestora de los fondos. La quiebra de las empresas Madoff fue una situación absolutamente inesperada en el mundo financiero, como lo demuestra el abundante número de inversores que se han visto implicados con la misma (ver documento nº 20 de la contestación) y el pasivo que se maneja, más de 50.000 millones de dólares. Incluso se ha visto afectado uno de los colaboradores del despacho, un senior, persona con evidente experiencia en el sector financiero que había invertido su dinero en las operaciones que realizaba Bernard Madoff por lo que no puede decirse que fuese una situación fácilmente perceptible y que con la diligencia razonable se hubiera podido descubrir el fraude (ver documento nº 21 de la contestación). Si vemos la evolución de los fondos de la cesta, fueron precisamente los fondos US Equity los que obtuvieron mayor cotización o un nivel valor liquidativo más alto en el último año (ver los informes periciales presentados por ambas partes); en definitiva nada hacía sospechar con cierta solidez los hechos que acontecieron en el futuro»

Sentencia de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2012 (recurso 15/2011 ):

«compartimos la ausencia de responsabilidad que aprecia la sentencia de primera instancia, respecto de la entidad demandada en la operación aquí analizada. Y ello porque, los términos reflejados en el contrato de Producto estructurado, en los Anexos del mismo, presentación y demás documentación aportada, ponen de manifiesto que el valor de la inversión quedaba claramente vinculado a los fondos de referencia y a la actuación de entidades que eran autónomas e independientes de la demandada a la hora de adoptar las decisiones pertinentes, en relación a la inversión y de las que no puede responder la entidad demandada, por el hecho de que la estrategia o gestión de la inversión estuviera fijada por una entidad perteneciente al grupo empresarial de la demandada, pues la naturaleza del producto conlleva que sea la ejecución material de los fondos de referencia, la que marque el desarrollo y ejecución de la inversión, y en estas actuaciones, ninguna intervención tuvo la entidad demandada, como claramente se refleja en la documentación que regula la inversión, y de ello era conocedora la demandante, como expresamente afirmó en el momento de suscribirla»

Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de 21 de febrero de 2013 (recurso 184/2012 ):

«la titular del fondo es Optimal Multiadvisor Ireland PLC, opera como gestora Optimal Investment Services, S.A., y las funciones de depositaria las desarrolla HSBC Securities Services (Ireland) Limited (como administradora) y HSBC Institutional Trust Services (Ireland) Limited (como custodia). En definitiva, ninguna de las demandadas tiene la condición de gestora del fondo del que el demandante era partícipe. Banco de Santander , S.A., interviene como comercializadora de participaciones de fondos de IIC (instituciones de inversión colectiva) y, como tal, comisionista del mercado de valores, pero Santander Asset Management, S.A., SGIIC, no consta que haya participado en gestión alguna relativa a la comercialización o que haya desarrollado actividad alguna como comisionista o de alguna otra manera [...] Finalmente, es doctrina jurisprudencial reiterada, la expresiva de que siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 octubre 2002 , 11 septiembre 2003 , 29 junio 2006 , 19 abril 2007 y 26 mayo 2008 ). Pues bien, en el presente caso, la simple invocación de la vinculación o integración de la sociedad demandada en un determinado grupo empresarial bancario, no justifica, sin más la aplicación de la doctrina de que se trata»

SEXTO.- La tercer motivo de oposición gira en torno al supuesto incumplimiento del contrato en lo referente a la cancelación anticipada del producto, aspecto que aparece regulado en la estipulación quinta del contrato suscrito de 18 de mayo de 2006. En ella se faculta a los titulares a solicitar al Banco la cancelación anticipada del producto «cuando se cumplan seis meses desde la Fecha de Inicio y a partir de ese momento cada seis meses (cada una de estas fechas, en adelante, una 'Fecha de Cancelación Anticipada'), mediante notificación al efecto remitida al Banco con una antelación de no menos de ochenta días a la Fecha de Cancelación Anticipada». La fecha de inicio es el 31 de mayo de 2006, por lo que en el supuesto enjuiciado las fechas de cancelación anticipada quedaron fijadas en los días 31 de mayo y 30 de noviembre de cada año. Igualmente se estipuló que en el caso de cancelación anticipada «El importe de la liquidación resultante en caso de terminación anticipada se determinará por el Agente de Cálculo» de acuerdo a la fórmula financiera que recoge la estipulación y «será abonado por el Banco al Titular en la Fecha de Liquidación, que tendrá lugar en cuarenta días [naturales/hábiles] desde la Fecha de Cancelación Anticipada».

A partir de lo pactado, como recuerda la sentencia de instancia, únicamente cabe considerar válida la orden de cancelación cursada por los apelantes el 24 de julio de 2008 (folio 46). La orden anterior de 29 de abril de 2008 (folio 45) no se cursó con la antelación pactada de 80 días y no constan otras órdenes cancelatorias previas a ésta. Para calcular el valor liquidativo o «importe de devolución», según han puesto de manifiesto los peritos y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, era necesario determinar el valor de la cesta atendiendo a lo dispuesto en la estipulación segunda del contrato, lo que exige que un «agente de cálculo» pueda determinar ese valor atendiendo, entre otras cosas, «a los valores liquidativos de cada uno de los Fondos Subyacentes que se publican por la Gestora de los Fondos subyacentes en el sistema de información electrónica de Bloomberg». La determinación del valor de la cesta, en el caso enjuiciado no se pudo llevar a cabo a los cuarenta días de la fecha de cancelación (9 de enero de 2009) por no estar disponible el valor de uno de los tres fondos de referencia por causa no imputable al Banco por las razones ya expuestas en el ordinal anterior, lo que incluso corrobora la Comisión Nacional del Mercado de Valores en un informe de fecha de 1 de octubre de 2010. Tan pronto como se pudo determinar el valor del fondo atendiendo al procedimiento estipulado, se determinó el importe de devolución del que han sido reintegrados los recurrentes mediante el abono de 220.199,96 euros.

Desde la literalidad de la transcrita estipulación quinta del contrato, se distingue con claridad entre la fecha de cancelación anticipada y la fecha de liquidación. La liquidación tiene lugar a los 40 días de la fecha de cancelación (9 de enero de 2009), no en la misma fecha de cancelación (30 de noviembre de 2008), y requiere conocer el valor en los tres fondos por el sistema de información electrónica de Bloomberg, lo que no se pudo llevar a efecto en la fecha convenida por la situación de uno de los fondos.

Al igual que sucede con otros aspectos del conflicto planteado, también esta cuestión relativa a la cancelación anticipada del producto «multiestrategia optimal» ha sido tratada en diversas resoluciones de esta Audiencia, sin que compartamos el criterio de las sentencias de la Sección 8ª de esta Audiencia de 16 de abril de 2012 (recurso 264/2011 ) y de la Sección 18ª de 21 de marzo de 2012 (recurso 95/2012 ) pues, como se ha dicho, una cosa es el momento de cancelación y otra el momento de liquidación, que no es inmediato porque tiene lugar pasados 40 días y siempre que se pueda determinar el valor cierto de los fondos con arreglo al procedimiento convenido en la estipulación segunda. Este es el criterio aceptado en tres sentencias de esta Audiencia posteriores a las dos indicadas y que se reproducen a continuación.

Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia de 25 de enero de 2013 (recurso 714/2011 ):

«la estipulación cuarta que se dice vulnerada no se ocupa de la cancelación del contrato y del reembolso al inversor de la cantidad que le corresponda por solicitud del titular o del cliente sino de la cancelación anticipada del producto estructurado por causas objetivas que debía realizar el banco de Santander en caso de pérdida del valor de la cesta de fondos en las condiciones estipuladas en el contrato. Es en la estipulación quinta donde se indica que la liquidación debía hacerse cuarenta días después de la fecha de la cancelación anticipada, siendo por tanto no solo el momento del pago sino cuando debía determinarse el importe a abonar. El que para la liquidación se tomen en cuenta valores de otro mes no elimina el hecho de que era a los cuarenta días cuando debía liquidarse la cesta y que en ese momento no se pudo llevar a cabo ya que el valor liquidativo de los fondos Optimal estaba suspendido. Es evidente que tras los hechos acaecidos en diciembre de 2008 los fondos de Optimal US Equity no podrían tener el mismo valor que el fijado a finales de noviembre de 2008, por lo que parece correcta la decisión adoptada por el Banco de Santander, criterio que ha sido aceptado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en un informe de fecha de 1 de octubre de 2010 donde acepta que no fue posible 'la liquidación del producto financiero estructurado en los términos pactados, dado que resultaba imposible determinar el importe de la liquidación ante la ausencia de un elemento esencial para ello, como era el valor liquidativo de los fondos subyacentes en la fecha de la cancelación anticipada'. Es indudable que como se han fijado dos fechas distintas en el contrato para la tasación de los fondos y para su liquidación y pago, se deben respetar los términos del mismo y considerar que hechos acaecidos después de la tasación pueden influir en la liquidación, pues en otro caso no tendría sentido la duplicidad de fechas indicada»

Sentencia de la Sección 20ª de esta Audiencia de 4 de diciembre de 2012 (recurso 15/2011 ) indica:

«En cuanto a la situación producida, una vez se detectó el fraude o estafa cometido por el bróker-dealer, y la cancelación del producto concertado se produjo por aplicación de previsiones contractuales y una vez entró en proceso de liquidación, las consecuencias finales del mismo han de ser las derivadas de dicho proceso»

Sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia de Madrid de 21 de noviembre de 2012 (recurso 529/2011 ) expone:

«su solicitud de Cancelación Anticipada tenía que haberse verificado ya con arreglo a los valores al 28 de noviembre de 2008, antes del referido acuerdo resolutorio o suspensivo, mientras el Banco demandado replica la clara diferenciación contractual entre Fecha de Cancelación Anticipada, solo a tener en cuenta para el valor de los fondos, y Fecha de Liquidación, es decir de determinación del importe a abonar al cliente (cuarenta días más tarde), que es la razón por la que le afectó el acuerdo del Órgano del Fondo en el sentido expuesto, impidiéndole llevar efectivamente a cabo la liquidación en cuestión.

Esta última postura parece ser lo más acorde con los términos del contrato, pues no tiene mucho sentido que si en la primera Fecha (Cancelación Anticipada) se calcula ya el importe a reintegrar se fije otra posterior de 'Liquidación', y, a mayor abundamiento, es la Tesis que comparte la Comisión Nacional del Mercado de Valores en informe de 1 de octubre de 2010 sobre reclamación muy similar al caso ahora analizado, cuando, en lo que en lo que aquí interesa, estableció: '2-4. El 16 de diciembre de 2008 el Consejo de Administración de Optimal Multiadvisons adoptó la suspensión del cálculo del valor liquidativo del fondo subyacente Optimal Strategic y, asimismo, declaró ineficacia al valor liquidativo del fondo desde el 28 de noviembre de 2008, señalando que ese valor no podía tomarse como referencia para operaciones en curso. Ello, debido a que la ejecución de sus inversiones estaba encomendada a Bernard L. Madoff Investiments Securities LLC y ese bróker había cesado su actividad tras el arresto de su presidente. Esta circunstancia impidió la liquidación del producto financiero estructurado en los términos pactados, dado que resultaba imposible determinar el importe de la liquidación ante la ausencia de un elemento esencial para ello, como era el valor liquidativo de los fondos subyacentes en la fecha de cancelación anticipada. 2-5 Entendemos que las circunstancias sobrevenidas que se han citado anteriormente no son imputables a Banco Santander en su condición de comercializador del producto y ajuste de cálculo...' (Informe de la CNMV obrante a los folios 658 y ss., Tomo IV de los autos principales, aportado y admitido, por Banco demandado con su oposición al recurso deducido de contrario).

En definitiva, no se aprecia por la causa examinada incumplimiento culpable del Banco, por más, también 'ex abundantia', que la liquidación pretendida por la apelante tampoco tenía por qué coincidir, y seguramente no coincidiera con el total de la inversión realizada por ella reclamado en su demanda como indemnización de daños y perjuicios»

SÉPTIMO.- Conforme a lo expuesto hasta ahora, se impone la desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, la que se confirma y acepta en todos sus extremos, incluido el pronunciamiento sobre imposición de costas, en coherencia con la desestimación de la pretensión de demanda, lo que aboca a imponer a los apelantes las costas de esta alzada atendiendo al criterio de vencimiento objetivo previsto en el apartado 1 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por don Benigno y doña Emilia frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid de fecha 17 de enero de 2012 , dictada en el juicio ordinario 411/2009, sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos, condenando a los apelantes al pago de las costas ocasionadas por su impugnación en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer ante este tribunal en el plazo de veinte días recurso de casación en los casos previstos en el art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o recurso extraordinario por infracción procesal en los previstos en el art. 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.