Sentencia Civil Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 192/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003333

Recurso de Apelación 192/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 416/2011

APELANTE:CASINTRA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA

PROCURADOR D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

APELADO:SERVICIOS ESPECIALES TIR S.L.

PROCURADOR D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D.JUAN UCEDA OJEDA

Siendo Magistrado Ponente D.JUAN UCEDA OJEDA.

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 416/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CASINTRA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA representado por el Procurador D.GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO y defendido por el letrado D.JOSÉ MANUEL DELGADO GONZÁLEZ, y como parte apelada-impugnante SERVICIOS ESPECIALES TIR S.L., representada por el Procurador D.ANTONIO GARCIA MARTINEZ y defendido por el letrado D.GONZALO JUSTE ORTEGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/10/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/10/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO, en nombre y representación de la entidad CASINTRA S.C.L. contra la mercantil SERVICIOS ESPECIALES TIR, S.L. (SETIR), declaro el incumplimiento contractual de la entidad demandada por negligencia en los contratos de prestación de servicio de recuperación de IVA italiano, condenando a la demandada al pago de 4767,49 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los interese legales. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante CASINTRA, S.C.L., al que se opuso la parte apelada SERVICIOS ESPECIALES TIR S.L quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-La sociedad cooperativa limitada CASINTRA, entidad ampliamente instaurada en el sector de transporte nacional e internacional y la mayor cooperativa de transporte del norte de España que aglutina a más de 260 transportistas, presentó demanda contra la entidad Servicios Especiales TIR S.L.( en adelante SETIR) que presta diversos servicios a las empresas de transporte internacional por carretera en reclamación de 97.835,78 €, indicando que CASINTRA gestiona por todos sus socios la obtención de las 'tarjetas de autopago' para los peajes de las autopistas, ya que al hacerlo un único titular y por el volumen de viajes obtiene considerables descuentos, pagos de peaje que conllevan tanto en España como en los países de la unión Europea el recargo del IVA.

En este contexto SETIR llegó a un acuerdo en el año 1993 para la prestación del servicio de pago diferido de los peajes en autopista por medio de las tarjetas VIACARD, ofreciéndole también con CASINTRA, presentándose como especialista, la posibilidad de recuperar el IVA pagado en los peajes de las autopistas de Italia para lo que le exigió que apoderase a un intermediario en Italia que fue la sociedad limitada PLOSE SISTEM SERVICE, aunque debido exclusivamente a la defectuosa gestión y el asesoramiento erróneo ha visto como la Hacienda italiana le ha denegado la devolución del IVA del año 2007 y le ha exigido la devolución de las cuotas de IVA recuperadas de los años 2002 al 2006, es decir aquellas que aún no habían prescrito, al considerar que CASINTRA no tenía derecho, en función de la legislación aplicable, a las devoluciones del IVA.

CASINTRA como conoce la demandada, es una cooperativa y por lo tanto sus miembros (autónomos y propietarios de sus vehículos de transporte) a efectos del IVA son sujetos pasivos independientes, por lo que lo correcto hubiera sido que, tras pagar CASINTRA por parte de los cooperativistas los peajes de las autopistas en Italia y su IVA, hubiese repercutido a estos cooperativistas el coste de los peajes con el correspondiente IVA Italiano y que estos y no la Cooperativa hubieran solicitado ante la Hacienda Italiana la devolución de las cuotas. La regulación de estas cuestiones viene recogida en la VIII Directiva de la CEE nº 1072 de 6 de diciembre de 1979, que ha sido transpuesta por el artículo 119 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido y desarrollado por la Dirección General de Tributos en su resolución nº V0153-08 de 28 de enero de 2008, lo que debía conocer perfectamente SETIR como supuesta experta en la materia.

Además la actitud mantenida por SETIR, de absoluta desinformación llegando en algunos casos a ocultar conscientemente la realidad a la actora, no ha hecho sino agravar los perjuicios causados, plasmados en sanciones y en recargos de intereses impuestos por la Hacienda Italiana que se podrían haber evitado si se hubiera abonado con prontitud el importe reclamado por el IVA indebidamente devuelto de los años 2002 a 2006 lo que no pudo hacerse al no recibir la información necesaria para ello.

En función de lo expuesto y debido a la negligencia en la que ha incurrido SETIR en la prestación de sus servicios de recuperación del IVA en Italia, solicitó, una vez que resultaron inútiles todos los intentos de llegar a una solución extrajudicial, que la misma fuera condenada a abonarle las siguientes cantidades:

9.152,08 euros en concepto de cuotas de IVA correspondientes al ejercicio 2007 y cuya solicitud de devolución fue denegada por la Agencia Tributaria Italiana.

83.916,21 euros, que es el importe correspondientes a la regularización del IVA de los años 2002 al 2006 que se ha llevado a cabo con la Hacienda Italiana, cantidad de la que 51.387,27 € corresponde a las cuotas del IVA que fueron indebidamente devueltas, 6.835,28 € al pago de intereses y 25.693,66 € en concepto de sanción.

4.767,49 euros en concepto de comisiones indebidamente percibidas por SETIR por unos servicios que tal y como ha quedado acreditado han sido negligentemente prestados.

SEGUNDO.-La sociedad demandada opuso en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado también a la entidad PLOSE Sistem Service que era quien ostentaba la representación de CASINTRA en Italia en virtud de un poder otorgado al efecto. Esta sociedad, al igual que SETIR, estaba vinculada con CASINTRA por un contrato de mandato mancomunado indivisible que es uno de los supuestos típicos en que debe entrar en juego el litisconsorcio pasivo necesario.

A continuación indicó que jamás se obligó a prestar un servicio de asesoramiento fiscal por lo que no pudo existir la actuación negligente que se le imputa, siendo la responsable de los hechos que se explican en la demanda la propia CASINTRA empresa que tiene una considerable estructura, con departamento financiero incluido, y cuya cifra de negocios durante los años 2006 al 2008 superó los cincuenta millones de euros. SETIR solamente ha contratado con CASINTRA el pago diferido de peajes a través de la tarjeta VIACARD, siendo la actora quien solicitó que se le prestase la asistencia para solicitar la devolución del IVA, trabajo que en ningún modo lleva asesoramiento fiscal o jurídico alguno ya que, a cambio de una comisión del 8% que recibiría cuando se produzca la devolución y que se reparte con la empresa italiana PLOSE, se limita junto a la citada empresa italiana a presentar, tras recibir la correspondiente documentación que se le facilita por los distintos clientes y que no entra a examinar , las solicitudes de devoluciones en la Hacienda Italiana. En definitiva el servicio, para cuya prestación no se llegó a firmar documento alguno, se limita a tramitar la solicitud ofreciendo a los transportistas la posibilidad de anticipar el importe de la devolución de IVA lo que nunca llegó a solicitar CASINTRA.

No es cierto que SETIR tuviera que conocer el especial régimen de la cooperativa demandante ni que los socios cooperativistas fueran autónomos y propietarios de los vehículos, sujetos pasivos independientes a efectos del IVA, ya que la única documentación que recibía de CASINTRA eran las facturas con el pago del IVA expedidas a nombre de la Cooperativa, el certificado de ser la misma sujeto pasivo del IVA, los apoderamientos y autorizaciones para PLOSE y el cuestionario que debía remitir a la empresa italiana, debiendo ser CASINTRA, que contaba con una importante estructura administrativa, quien conociese el régimen del IVA aplicable y la única, por tanto, que puede ser tachada de negligente al optar por una vía inadecuada para solicitar la devolución del IVA.

En ningún momento ha existido política de desinformación por parte de SETIR, primero porque las notificaciones que haya podido efectuar la Hacienda Pública Italiana se han entendido con PLOSE( apoderada de CASINTRA) y segundo, porque toda documentación, información o comunicación que ha recibido SETIR de PLOSE ha sido puesta en conocimiento de CASINTRA con carácter inmediato, rechazando tanto que se haya faltado deliberadamente a la verdad o se haya ocultado información como las descalificaciones y juicios de valor que realiza la parte actora en función de unos correos electrónicos seleccionados por la parte demandante y sacados de contexto.

Finalmente negó que hubiese actuado negligentemente y menos aún que haya irrogado algún perjuicio a CASINTRA. No se alcanza a comprender como entre los perjuicios que reclama la demandante pida que se le abonen las cantidades de 9.152,08 euros y 51.387,27 euros que corresponden a las recuperaciones de IVA que ella misma reconoce no tener derecho; tampoco debe exigírsele el pago de unos intereses y sanciones (6.835,28 € y 25.693,66 €) sobre los que no tiene responsabilidad alguna SETIR ya que se remitió todo la documentación a CASINTRA que decidió no pagar el importe del IVA de los años 2002 a 2006 que indebidamente la había sido devuelto en el plazo que la Hacienda Italiana le concedió para ello que fue lo que generó la aplicación de sanciones e intereses. Por último se solicitan que se devuelvan los más de cuatro mil euros percibidos en concepto de comisiones lo que carece de justificación ya que tanto SETIR como PLOSE han cumplido escrupulosamente con el mandato que se le había encomendado, presentando puntualmente las solicitudes y el hecho de que CASINTRA, por su propia negligencia, haya ocultado a sus mandatarios que no tenía derecho a recuperar el IVA en modo alguno le faculta para reclamar la devolución de los honorarios pagados por una gestión efectiva y diligentemente realizada.

TERCERO.-El Juzgado de instancia, tras rechazar en la audiencia previa la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, consideró que la relación que vinculaba a las partes era la propia de un arrendamiento de servicios y no solamente la de un mandato o comisión por el que SETIR se obligaba, a cambio de recibir el ocho por ciento de la cantidad que se recuperase, a prestar el asesoramiento y ayuda técnica necesaria y útil para obtener la recuperación del IVA que CASINTRA había soportado entre otros países extranjeros en Italia, adaptando su petición a las características existentes en función de la legislación que regula el impuesto.

Las reclamaciones presentadas ante la Hacienda Italiana se enmarcan en el régimen especial establecido para obtener la devolución del IVA por los empresarios y profesionales no establecidos en el país en el que se pagó el impuesto, recordando que el artículo 1 de la Directiva Comunitaria 79/1072/CEE dispone que ' para la aplicación de la presente directiva se considera como sujeto pasivo no establecido en el interior del país al sujeto pasivo enunciado en el apartado 4 de la Directiva 77/388/CEE que durante el periodo que se refiere el párrafo primero del apartado 1 del artículo 7 de la presente Directiva no haya tenido en el interior del país de que se trate ni la sede de su actividad económica ni un establecimiento permanente desde el que se efectúen las operaciones ni, en defecto de sede o establecimiento permanente, su domicilio o residencia habitual y que no haya efectuado durante el mismo periodo ninguna entrega de bienes o prestación de servicios que pueda considerarse efectuada en este país'.

En función de tal precepto la Hacienda Italiana denegó la devolución del IVA del año 2007 y procedió a reclamar el de los años anteriores no prescritos ya que como la Cooperativa no era propietaria de los vehículos que habían transitado en territorio italiano y por ello no adquiría los servicios indicados, por los que se había facturado el IVA, para usarlos directamente sino para transferirlos a los socios cooperativistas, debía considerarse a la Cooperativa como intermediaria que presta servicios en su territorio( pago de los costes de autopistas) en favor de terceros( sus cooperativistas) lo que impide que pueda solicitar la devolución del IVA abonado en los peajes de autopista.

Tras reconocer que había prestado de modo negligente el servicio que le había sido contratado aceptó la reclamación referente a la suma de 4.767,49 € correspondiente a las comisiones percibidas por la demandada, aunque denegó la reclamación del IVA pagado en el año 2007 y el principal del IVA que tuvo que devolver de los años 2002 a 2006 ya que por su modo de operar no tenía derecho a la devolución del IVA en cuanto había prestado servicios a terceros en territorio italiano, tal como hemos indicado anteriormente, denegando asimismo el importe de los intereses y sanciones ya que, aunque es cierto que no existe constancia de que recibieran las resoluciones de la Hacienda Italiana exigiendo el reintegro del IVA que se le había devuelto hasta que las mismas se recargaron con las sanciones e intereses, debe considerarse, en función de los correos electrónicos cruzados entre las partes, que conocían la reclamación y que decidieron no pagar en periodo voluntario ya que se estaban haciendo gestiones ante la Hacienda Italiana a través de la abogada que les había facilitado PLOSE.

CUARTO.-Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la entidad actora quien, tras compartir la decisión de la sentencia apelada de que la relación que vinculaba a las partes era la de un arrendamiento de servicios y no la de un mandato, estimó que había existido error en la valoración de las pruebas ya que:

A)No estamos de acuerdo con que la actora en su condición de Cooperativista nunca tendría un derecho propio a reclamar dichas cantidades, ya que los propios empleados de la demandada que actuaron como testigos, don Casimiro abogado responsable de la recuperación del IVA de SETIR, don Gregorio abogado de ASTIC, asociación a la que pertenece la demandada, y doña Sagrario empleada de SETIR, declararon que no era cierto que CASINTRA, por su configuración jurídica y estructura de Cooperativa, no pudiese tener derecho a la devolución sino que no lo tuvo en los términos en que se planteó la reclamación a la Agencia Tributaria Italiana. La actora debía conocer que la Cooperativa mencionada no adquiría las prestaciones de servicios para su propio beneficio sino para transferirlas a sus propios asociados, que eran los propietarios de los camiones, asumiendo de esta manera el papel de revendedor o intermediario de tales servicios lo que le impide que pueda obtener la devolución del IVA directamente.

Es cierto que los referidos testigos han manifestado que no conocían ni tenían porque conocer de quien eran los camiones que operaban con las tarjetas y que no solicitaban la documentación de los mismos, pero no es lógico entender que llevando un asesoramiento durante quince años, con un diálogo y comunicación continuo, desconociesen tal situación y existe prueba documental que nos debe llevar a una solución distinta ya que se viene tramitando la solicitud de las tarjetas de pago diferido por los peajes, tarjetas que se solicitan para cada uno de los vehículos, por lo que a través de la fichas técnicas de los mismos debía conocerse la situación y asimismo se remiten las facturas de los propios asociados. En cualquier caso el deber de asesoramiento de un profesional le exige conocer o indagar todas las circunstancias concurrentes en cada situación para poder prestar el servicio al que se comprometió debidamente y es evidente que ello no lo ha realizado la sociedad demandada.

B) Debe admitirse la reclamación relacionada con el pago de las sanciones y intereses. No puede invertirse la carga de la prueba en su contra. Como no se ha demostrado que le remitiese las resoluciones de la Hacienda Italiana exigiendo la devolución del IVA de los años 2002 al 2006 en periodo voluntario sin sanciones y los correos electrónicos cruzados entre las partes no recogen una situación clara precisa y concreta ya que permiten diversas interpretaciones y suscita muchas dudas, no es posible afirmar que CASINTRA estuviese perfectamente informada de la situación.

Por su parte SETIR impugnó la sentencia en el que insistió en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la entidad PLOSE en este procedimiento y solicitó que se le absolviera del pago de la cantidad correspondiente al importe de las comisiones recibidas con motivo de las devoluciones del IVA de los años 2002 al 2007 al no haber sido negligente en la gestión que, como simple mandataria, le encargaron.

Comenzaremos por la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y por analizar la relación que vinculaba a las partes en este litigio, si era un mero mandato o una prestación de servicios, para examinar, por último, las reclamaciones económicas que se han presentado.

QUINTO.-Al analizar la contestación escrita presentado por PLOSE Sistem Service(ver folios 544 y 545 ), en función de lo establecido por el artículo 381 de la LEC , a las preguntas formuladas por ambas partes debemos reafirmarnos en la decisión adoptada durante la audiencia previa por la juzgadora de instancia sobre el litisconsorcio pasivo necesario ya que en la misma PLOSE afirma que nunca ha estado vinculada mediante una relación contractual con CASINTRA S.C.L. sino exclusivamente con SETIR con la cual mantiene una relación comercial por la que se compromete a presentar las solicitudes de recuperación del IVA en beneficio de aquellas sociedades que son clientes de SETIR quienes simplemente le confieren un poder idóneo para actuar ante la Administración Fiscal Italiana, poder que le confirió CASINTRA en el año 1995. En definitiva, en estas condiciones es evidente que la entidad PLOSE no puede ser responsable de las reclamaciones que son objeto de este proceso y que se sustentan en el cumplimiento irregular de un contrato de arrendamiento de servicios al que era totalmente ajena.

SEXTO.-Si analizamos la documentación obrante en los autos vemos que en su página web(documento 2 de la demanda) SETIR se anuncia como una empresa de prestación de servicios a las empresas de transporte nacional e internacional, manifestando que cuenta con unos recursos humanos y técnicos especializados en el sector que les hacen ser líderes en la prestación de estos servicios y cuando se ocupa de la recuperación de impuestos en el extranjero indica que 'toda empresa con NIF registrado que haya realizado gastos profesionales en el extranjero podrá solicitar el reembolso de los impuestos IVA o VAT' y añade que 'siendo un proceso largo y complejo SETIR ofrece un servicio de recuperación del IVA. Para facilitarles el trabajo nos encargamos de la tramitación de solicitudes para cada país', diferenciando, por tanto, entre el asesoramiento que se denomina servicio de recuperación del IVA de la mera tramitación de la petición que debe presentarse en el país extranjero.

En el documento nº 3, que es una carta de fecha 25 de abril de 1994(folio 48), SETIR alude al servicio de recuperación del IVA y en el documento nº4(folio 71) se hace referencia a los servicios de asesoramiento y gestión de la solicitud de devolución del IVA por lo que consideramos que no eran unos meros mandatarios o gestores que se limitaban, tras recibir la correspondiente documentación que les facilitaba CASINTRA y que no entraban a examinar, a la presentación de la solicitud en la Hacienda Italiana junto a la empresa italiana PLOSE, que es lo que defiende la entidad demandada, sino que también asesoraban en la materia indicándoles la documentación necesaria que se debían presentar en función de las condiciones especiales y la situación de las empresas de transporte por lo que la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia, a cuya fundamentación nos remitimos, nos parece totalmente correcta.

En definitiva, aunque no exista un contrato firmado, de la documentación obrante en autos debemos llegar a la conclusión de que SETIR no limitaba su trabajo a ser mera intermediaria que facilitaba la presentación de las solicitudes de devolución de IVA sino que asesoraba a sus clientes y preparaba con los mismos la documentación que era necesaria presentar a tales efectos.

SÉPTIMO.-Al entrar en la siguiente materia debemos recordar que la Hacienda Italiana denegó la petición de devolución de IVA al considerar que la Cooperativa, al no ser propietaria de los vehículos que habían transitado por territorio italiano, no realizaba el pago de los peajes en su beneficio sino que servía de intermediaria a sus socios a quienes les prestaba tal servicio por lo que no podía ser calificada, a efectos fiscales, como empresario o profesional no establecido en el país italiano.

La juzgadora de instancia, aunque ha considerado que SETIR actuó negligentemente en el cumplimiento del servicio de asesoramiento para la recuperación del IVA abonado en Italia y que por ello tenía derecho a exigir la devolución del importe de las cantidades abonadas a la demandada por tales servicios, no ha aceptado la condena correspondiente al pago del IVA de los años 2002 a 2006 que fue indebidamente devuelto, ya que considera que, en función al modo en que actuaba la Cooperativa CASINTRA, la misma nunca tendría derecho a la devolución.

CASINTRA ha manifestado su desacuerdo con tales conclusiones pues entiende que el asesoramiento prestado por SETIR debía haber conducido a que se presentasen las reclamaciones de acuerdo con la normativa aplicable y las características especiales de la empresa y no debemos olvidar que los propios testigos propuestos por la demandada, trabajadores de SETIR don Casimiro , don Gregorio y doña Sagrario , han reconocido que por ser una cooperativa no existía obstáculo alguno para conseguir la devolución del IVA abonado en Italia ya que existían otras posibilidades de recuperar el IVA en la situación en que actuaba la entidad CASINTRA, bien a través de los propios asociados en quienes si concurrirían todos los requisitos necesarios para exigir la devolución del IVA abonado en Italia como empresarios no establecidos en el país o domiciliándose la Cooperativa en Italia y recuperarlo con otras operaciones que pudiera llevar a cabo en dicho país, solución que parece mucho más complicada de llevar a cabo, por lo que si hubiese prestado un correcto asesoramiento se hubiese podido obtener la devolución del IVA.

En defensa de su posición la compañía SETIR alega que desconocía el modo de operar de la cooperativa y que los vehículos estuviesen a nombre de los asociados y no de la cooperativa, oponiendo la actora el documento nº 7 que son copias de las fichas técnicas y permiso de circulación de los vehículos que han transitado por Italia. Este documento no puede ser decisivo ya que la petición de tales documentos se hizo cuando ya se había iniciado el expediente que culminó con la condena al pago del importe del IVA abonado en Italia en los años 2002 al 2006 y que indebidamente le fue devuelto a CASINTRA y no tenemos constancia de que la empresa demandada hubiesen tenido conocimiento con anterioridad de esa situación.

No obstante consideramos que SETIR estaba obligada a indagar el modo en que actuaba la Cooperativa y a analizar toda la documentación que fuera necesaria para prestar adecuadamente el servicio de asesoramiento al que se comprometieron, documentación que podían haber solicitado a CASINTRA y así en función del modo de operar conseguir que la reclamación por devolución del IVA pudiera tener éxito, lo que no hicieron limitándose a actuar como si fuera la Cooperativa la titular de los vehículos que transitaban por territorio italiano y que al abonar y asumir los pagos de los tarjetas no prestaban un servicio a ninguna otra persona.

La entidad actora da por supuesto que, de haberse prestado el servicio correctamente, se hubiera recuperado todo el importe del IVA abonado en ITALIA, aunque en tal caso tendrían que haberse repercutido a los cooperativistas los peajes de las autopistas en ITALIA y el IVA o haberse domiciliado la Cooperativa en Italia para recuperar el IVA con otras operaciones que realizase en tal país, hechos que no estamos seguros que se hubieran llevado a cabo y que indudablemente hubiesen generado nuevos gastos, sin que conozcamos asimismo si todos los cooperativistas reunían las condiciones para ser considerados empresarios no establecidos en Italia y que no hubiesen realizado ninguna entrega de bienes o prestación de servicios en aquel país, por lo que nos parece que no es posible conceder la indemnización solicitada por la entidad actora ya que no podemos asegurar que de haber prestado una correcta información y un buen asesoramiento fuera seguro que se hubiera podido o querido recuperado todo el IVA que fue abonado en Italia desde el año 2002 al año 2007.

Ahora bien es indudable que la falta de información de las condiciones que debían reunir las personas que solicitaban la devolución del IVA, le han impedido o privado de la oportunidad de haber adaptado su manera de actuar a unas vías por las que pudieran haber conseguido recuperar todo o parte del IVA abonado en Italia, lo que nos permite conceder a una indemnización del 25% del total reclamado por este concepto.

OCTAVO.-Para analizar el último tema del recurso de apelación presentado por CASINTRA, es decir si SETIR debe responder de la sanción e intereses abonados por insuficiente información de las resoluciones dictadas por la Hacienda Italiana, debemos atender fundamentalmente al contenido de los correos electrónicos que se cruzaron entre las partes, ya que aunque ambas partes contratantes han reconocido que también mantuvieron al respecto numerosas comunicaciones telefónicas no podemos obtener nada en claro de las mismas al mantener las partes posiciones absolutamente contradictorias sobre el contenido de dichas conversaciones.

Partiendo siempre de que en el mes de septiembre de 2009 se dictaron diversas resoluciones por la Hacienda Italiana exigiendo a la Cooperativa el pago de las cantidades recuperadas por IVA de los años 2002 a 2006 sin intereses ni sanciones y que con fecha de 10 de febrero de 2010 se dicto la nueva resolución en la que, ante el impago voluntario, ya se incluían los intereses y las sanciones que hoy son objeto de reclamación, consideramos que especialmente debemos tener presentes los siguientes documentos.

El documento nº 9 (folios 154 a 156) recoge la resolución de la Hacienda Italiana de fecha 4 de junio de 2009 en la que deniega el pago del IVA del año 2007.

En el Documento nº 10 encontramos al folio 170 una comunicación dirigida a CASINTRA en el mes de agosto de 2009 donde se les informa que una de las posibles consecuencias a la hora de no recurrir la anterior resolución en la que se denegaba la devolución del IVA del año 2007 sería que les pidiese el importe devuelto del IVA desde el año 2003, habiendo comunicado a CASINTRA días antes (12 de agosto) que se acaba el tiempo para recurrir (folio 164).

Con los documentos nº 11(folio 178 y 192) y nº 12(folio 196) se acredita que en el mes de septiembre y octubre de 2009 se estaban haciendo gestiones ante la Hacienda Italiana, a través de abogados, por cuenta de CASINTRA.

Documento nº 13 (folio 246). Resulta muy importante para resolver el litigio ya que recoge unas comunicaciones entre las partes de los días 12 y 14 de enero de 2010 en la que se pregunta a CASINTRA si va a pagar o no, advirtiéndole que la empresa italiana PLOSE recomienda pagar ya que entre los honorarios del abogado y los intereses que se puedan generar el importe a abonar podría ser muy alto. En estas condiciones CASINTRA manifiesta que su intención es la de no pagar.

En el documento nº 14(folio 248) se recoge un correo electrónico de fecha 4 de marzo de 2010 en la que se pone en conocimiento de CASINTRA la decisión de la Hacienda Italiana de aplicar la sanción y el recargo de intereses.

Tras analizar los citados documentos debemos confirmar la decisión del juzgado de primera instancia ya que la Cooperativa debían tener presente que la negativa a la devolución del IVA del año 2007 podría tener repercusión en los actos realizados respecto a las liquidaciones y devoluciones del IVA de los años anteriores que no estuviesen prescritos y, aunque no exista constancia de que se remitiese a la Cooperativa una copia de la resoluciones de septiembre de 2009 en las que se les exige la devolución del IVA que se indebidamente se les había devuelto de los años 2002 al 2006, debemos presumir que la misma no le era ajena CASINTRA pues en otro caso no tendría sentido la comunicación que se les remite en el mes de agosto(documento nº 10) en la que se les informa de que si las gestiones que se estaban haciendo no surtían efecto se tendría que abonar el IVA no prescrito y, menos aún, la del mes de enero de 2010 (documento nº 13) en la que se le recomienda pagar dados los gastos que supondría el abogado y los intereses y sanciones que tendrían que asumirse, decidiendo CASINTRA, a pesar de ello, no reintegrar el IVA que le había sido devuelto de los años 2002 al 2006.

NOVENO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas con el recurso presentado por la Cooperativa CASINTRA al haberse estimado parcialmente el mismo ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que se condena a SETIR a abonar las costas generadas con motivo de su impugnación de la sentencia.

Asimismo no se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por CASINTRA Sociedad Cooperativa Limitada, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Gabriel De Diego Quevedo, contra la sentencia dictada el día 5 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrado con el número 416/2011 y desestimando la impugnación presentada por la sociedad limitada SERVICIOS ESPECIALES TIR, que viene representada por el procurador don Antonio García Martínez, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida sentencia, y, en consecuencia, condenamos a SERVICIOS ESPECIALES TIR a que abone a la Sociedad Cooperativa CASINTRA la suma de 15.134, 84 euros más los intereses fijados en el artículo 576 de la LEC .

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales generadas en la primera instancia y con ocasión del recurso de apelación presentado por CASINTRA S.C.L., mientras que la sociedad limitada SERVICIOS ESPECIALES TIR deberá asumir las devengadas con ocasión de la impugnación de la sentencia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0192-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a