Sentencia Civil Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 478/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0478
SENTENCIA Nº498
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega LLorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a dos de diciembre del año dos mil trece.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
825-2012 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Diecinueve de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE, LA ENTIDAD MERCANTIL REVAL
CONSULTING S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Sanchis Mendoza,
asistida del Letrado D. Jose Vicente Lena Cloquell; como APELADA-DEMANDADA LA COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 DE VALENCIA, representada por la Procuradora
de los Tribunales Dª Teresa Esteban Mensua, asistida del Letrado D. Mario Molla Llosa.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 14 de junio de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de REVAL CONSULTING, S.L., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DE VALENCIA , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, la ENTIDAD MERCANTIL REVAL CONSULTING SL, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, infracción procesal de los arts. 265-3 y 338 LEC por inadmisión de informe pericial en la A. Previa.

En segundo lugar, infracción del art. 217 LEC y error en la apreciación de la prueba documental -1 y 2 contestación- y pericial del informe elaborado por D. Pedro .

Se pactaron dos contratos: el 16-12-2006 sobre instalación del ascensor y reforma del zaguán; y en fecha de 24-2-2009 de cambio de ubicación de centralización de contadores. Testifical Sr. Armando .

1) Reforma del zaguán y colocación ascensor: - Aplacado de las paredes es de granito muy oscuro. Decir que se ha incumplido: es desproporcionado.

Documento 4 demanda se aprecia luminosidad. Referencia al dictamen unido al recurso.

- E l rodapié no ha sido sustituido . La partida del rodapié que se pactó hasta el 1er. piso está totalmente ejecutada. No se contrató la retirada o demolición del rodapié existente, el rodapié enfrente del cajón de la escalera.

- L as luminarias de techo han tenido que ser sustituidas al haberse averiado a los pocos días de ser colocadas. No se ha acreditado, se sustituyen un año después de la reforma del zaguán cuando la empresa que las cambió dijo no que se habían averiado sino que habían otras más recomendables. Documento 18 contestación. Se colocó lo que se pactó. Documento 1 demanda.

No estaba contratado colocación de plafones de todas las plantas de escalera.

2) Instalación del ascensor En el contrato no se menciona ascensor con cabina para una silla de ruedas, no se ha acreditado propietarios con tal necesidad.

Se cumple con la realización de una rampa para evitar los peldaños de escalera.

Es cierto que el ascensor difiere en ciertos aspectos en relación con el ascensor contratado pero no alcanza a tener por incumplido el contrato. Así, frente a un ascensor para 4 personas se ha instalado para 3 con la misma carga. Las puertas presupuestadas debían ser automáticas telescópicas y las instaladas son semiautomáticas abatibles, pero ello debido a las dimensiones del hueco de la escalera existente y que no podía modificarse. Testifical Sr. Gregorio .

3) De la pintura de la escalera y del cambio de ubicación de la centralización de contadores.

- En cuanto a la pintura de la escalera. El informe del perito de la demandada no contiene pruebas o catas al respecto.

- Cambio de ubicación de contadores.

En cuanto que las puertas colocadas por la actora no permitían leer los contadores, es un juicio de valor de la demandada. No consta en la pericial de la demandada. Se realizaron inspecciones por Iberdrola.

Testifical Don. Armando y Sr. Cataluña.

En tercer lugar, se alega infracción del art. 1124 por indebida aplicación de la excepto non adimpleti contractus.

Se denuncian las valoraciones que consta en el dictamen pericial de la demandada: - valoraciones sobre trabajos no contratados (escalón calle y fachada zaguán) y otras cuantificaciones irreales.

Solicitando la revocacion y se condene a la demandada al abono de los importes debidos.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.- Documental.

2.- Interrogatorio 3.- Testifical 4.- Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 21 de noviembre del 2013 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.


PRIMERO.- El primer motivo se funda en la infracción procesal de los artículos 265-3 y 338 LEC por inadmisión de informe pericial en la A. Previa.

Ante este motivo, el Tribunal debe remitir al Auto dictado en 5 de noviembre de 2005 por el que se declaró impertinente la prueba pericial de conformidad con el artículo 460-2-1ª LEC .



SEGUNDO.- El segundo motivo que sustenta la pretensión revocatoria postula que la sentencia ha incurrido en la infracción del artículo 217 LEC y en un error en la apreciación de la prueba documental -1 y 2 contestación- y pericial del informe elaborado por D. Pedro .

Hemos dicho en cuanto al principio general de la carga de la prueba recogido en el el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice ' 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa, que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica, pues, que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que, recíprocamente, constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no sólo el nacimiento del derecho, sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido por el actor.



TERCERO.- La valoración de la prueba pericial debe realizarse según los criterios fijados entre otras en sentencia Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 que: ' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el tambien derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 y 10 de noviembre de 1994 ).'

CUARTO.- Y para estimar un error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia debemos estar a como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/ mar/98 y TC. S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido. Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

QUINTO.- Así, en primer término, denuncia la parte apelante- demandante la declaración de incumplimiento hecha en la sentencia. Así, respecto a la partida relativa a la REFORMA DEL ZAGUÁN debemos resolver: 1) El aplacado de las paredes.

El juzgador de instancia resolvió:'Atendido el informe pericial del arquitecto Don Pedro (acompañado de fotografías descriptivas) : el aplacado de las paredes es de granito muy oscuro'.

Debemos considerar que atendiendo a una revisión de la valoración de la prueba se pactó 'mármol de color marfil o similar' y de una comparativa fotografía obrante al folio 44 y fotografía existente en dictamen pericial -folio 72- no se aprecia una justificación de la instalación de granito oscuro en el zaguán. En consecuencia, no procede tener por incumplida la ejecución de esta partida.

2) El rodapié que no ha sido sustituido.

El juzgador de instancia considero: 'el peldañeado de mármol no se ha ejecutado'.

Se pactó suministro y colocación de rodapié hasta el primer piso incluido y, frente a las alegaciones del apelante, consta en el dictamen pericial la fotografía que indica que el rodapié no ha sido cambiado. Frente a esta prueba, nada está acreditado en contrario.

3) Las luminarias de techo han tenido que ser sustituidas al haberse averiado cuando no ha quedado acreditado.

El juzgador de instancia consideró 'as luminarias de techo han tenido que ser sustituidas al haberse averiado a los pocos días de ser colocadas. En corroboración, se acompaña como documento dieciocho el presupuesto, factura y recibo de INSELEC, S. L., por importe de 382, 80 euros, sobre reparación de alumbrado de zaguán y plantas. Respecto al zaguán consta que se han desmontado las luminarias existentes (instaladas por el testigo Don Armando ) , que no son recomendables para alumbrados temporizados (como también afirmó el testigo Don Benedicto ) , y se han suministrado e instalado tres luminarias dowlight electrónicas y dos rejillas altavoz para tapar huevos dejados por luminarias. ' Frente a las alegaciones de la parte apelante, debemos resolver que a través de la testifical del Sr.

Benedicto quedó acreditado que la CP tuvo que adoptar la decisión de cambio de las instaladas por cuando ' a la semana se fundían las lámparas' por no ser las pactadas las óptimas para iluminar el zaguán.

La entidad mercantil actora es un profesional y debió conocer la inutilidad de las luminarias instaladas para tal fin. Aun cuando es cierto que se pactó, no es menos cierto que el plus profesional de la entidad actora no debió instalar dicha iluminación.

INSTALACIÓN DEL ASCENSOR.

EL juzgador de instancia resolvió: '

CUARTO. - Colocación ascensor.

Se debía de efectuar un cerramiento del hueco de la escalera en obra para la ubicación del nuevo aparato hidráulico. Asimismo se debía de suministrar y colocar una cabina de ascensor para la utilización de cuatro personas con una carga útil de 300 KG, sin paracaídas en contrapeso, teniendo un número de paradas de seis recorridos de 16 mts, a una velocidad de 0, 62 m/sg. La cabina debía de ser de puertas automáticas telescópicas con dos hojas y las puertas exteriores o de cancela, automáticas telescópicas de dos hojas pintadas.

El informe emitido por el perito Don Desiderio se limita a recoger que el ascensor se encuentra en funcionamiento. Como se aduce en el propio informe el ascensor es parte de las obras de eliminación de barreras arquitectónicas. Así en el la solicitud de licencia de obras presentada por REVAL al Ayuntamiento de Valencia para la instalación de ascensor se solicita una reducción del 90% de la cuota por tratarse de obras destinadas a disminución de barreras arquitectónicas para lo que se aportan certificados de minusvalía de algunos propietarios.

Según el perito Sr. Pedro el cerramiento presenta deficiencias de acabado y la perfilería metálica no ha sido tratada contra la oxidación; las puertas exteriores no son automáticas; las puertas de cabina son de fuelle y no telescópicas; las dimensiones de la cabina equivalen a un ascensor de dos personas de capacidad y la superficie libre es el 40% menor que la presupuestada para un ascensor de cuatro personas y el 50% menor que un ascensor apto para minusválidos.

Don Gregorio , a cuya sociedad ASCENSORES AITANA, S. L., contrató la sociedad actora la instalación del ascensor, manifestó que la capacidad es para tres personas, porque era el más grande posible que cabía en el hueco, sin que cupiera un ascensor en el que quepa una silla de ruedas; y que se instalaron las puertas manuales porque no se puede generar más huecos.

Por lo tanto, se presupuestó y se contrató un ascensor con una capacidad y características y para su uso por personas con minusvalía, y se ha instalado un ascensor de menores dimensiones, distintas características, con deficiencias y sin posibilidad de uso para personas en sillas de rueda, por lo que efectivamente nos encontramos ante un grave incumplimiento. No consiste en informar después de la instalación la imposibilidad de no cumplir el contrato sobre este capítulo, el económicamente más importante, sino en dar la posibilidad a la Comunidad con anterioridad a su instalación para que decida sobre la resolución o alteración del contrato con instalación de un ascensor ajeno al inicialmente contratado, impropio e inhábil para eliminar barreras arquitectónicas. La disconformidad de la Comunidad con el ascensor instalado se refleja en el acta de 2 de marzo de 2. 010.

Además, se admite en la demanda que no se ha colocado la rejilla de ventilación, que finalmente fue instalada por FACHADAS LLORÉNS (documentos veintidós de la contestación y declaración de su gerente Don Jacobo ) . ' Debemos considerar que las alegaciones revocatorias de la parte apelante, pretendiendo que aun cuando no se ha cumplido totalmente el contrato el ascensor está en funcionamiento y que no se ha contratado con destino a personas con minusvalías, no puede prosperar, dado que, como acertadamente valoró el juzgador de instancia, la comunidad de propietarios contrató un tipo especial de ascensor(para 4 personas, con puertas automaticas telescópicas...) que, aun siendo cierto que posteriormente no era posible la instalación del ascensor pactada -testifical del Sr. Gregorio - y aun cuando el ascensor funciona, lo cierto es que existe un incumplimiento de lo contratado por cuanto ello debió ser conocido con anterioridad al contrato especialmente por la entidad actora y, además, debió dársele posibilidad a la parte demandada de su cambio para decidir y aceptar, pero no unilateralmente, instalar uno distinto.



SEXTO.- Así mismo también postula la parte apelante que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba respecto a lo que se ha resuelto en la sentencia en relación con la pintura de la escalera y el cambio de ubicación de la centralización de contadores.

1) PINTURA DE ESCALERA.- Se alega que el dictamen pericial de la parte demandada no justifica ni acreditada los defectos que describe.

El juzgador de instancia resolvió: '

TERCERO. - Pintura de escalera.

Según el contrato se debía acometer la limpieza de las superficies, aplicar masillado en todas las grietas y desconchados, aplicar una primera capa de pintura de preparación e imprimación en la totalidad de los paramentos y una segunda capa de terminación con pintura plástica mate de primeras marcas de la casa ISAVAL o similar.

Según el perito Sr. Pedro no se ha efectuado la limpieza, ni el masillado, no se ha colocado la primera capa y los acabados son deficientes. ' Debemos considerar que, frente a lo dicho en el dictamen pericial -folios 64 a 75- y, por tanto, frente a la práctica de dicha prueba en la que consta con claridad la falta de cumplimiento del contrato respecto a la pintura de la escalera, la parte demandante no se desprende ni de la certificación expedida por el propio Sr.

Desiderio , arquitecto técnico, a instancia de la entidad actora con fotografías adjuntas.

2) CAMBIO DE UBICACION DE CENTRALIZACION DE CONTADORES.

El juzgador de instancia considero: '

QUINTO. - Cambio de ubicación de centralización de contadores.

La nueva ubicación se debía de realizar según las indicaciones de los técnicos de IBERDROLA con las consecuentes conexiones a la red. Los trabajos contratados contemplaban: el suministro y la colocación de la nueva centralización; el suministro de canal para albergar las nuevas instalaciones; la prolongación de las derivaciones individuales de las viviendas y bajos comerciales hasta nueva centralización; el desmontaje de la antigua centralización y el acondicionamiento del hueco existente para la colocación de cajas de registro; el cambio de suministro eléctrico a la nueva centralización; y la instalación de contadores de IBERDROLA en la nueva centralización.

Según el perito Sr. Pedro , en la armariada de contadores se ha tenido que sustituir las puertas, ya que las colocadas por REVAL, no permitían la lectura de los contadores de electricidad. En cuanto a las acometidas se han terminado por cuenta de la Comunidad. Se acompaña presupuesto y recibí de FACHADAS LLORÉNS por la realización de trabajos, entre ellos, la retirada y sustitución de las mencionadas puertas, habiendo corroborado su gerente que las existentes no se podía acceder a los contadores. También se aporta en el escrito de contestación de la demanda factura y recibo de INSELEC, S. L. de 372, 88 euros por el saneado de las canalizaciones desplazando las acometidas de las viviendas e instalación de alumbrado en cuarto de ascensor. ' Alega la parte apelante que Iberdrola llevó a cabo, previo expediente administrativo, la inspección y aprobación de dicho cambio; sin embargo, no es menos cierto que de la testifical del Sr. Valentín acreditó la necesariedad de cambio en la puerta de contadores, por cuanto la existencia no permitía ver los contadores.

Consta al folio 71 del dictamen pericial la mención a dicho incumplimiento.

Ademas, las acometidas se han tenido que terminar por la comunidad- folio 72 de las actuaciones. Y trabajos de Inselec SL -folio 121- 122.

SÉPTIMO.- En tercer lugar, se alega infracción del artículo 1124 CC por indebida aplicación de la exceptio non adimpleti contractus.

Del artículo 1124 CC debe decirse que al regular los efectos de las obligaciones bilaterales, concretamente la hipótesis de que habiendo cumplido, o encontrándose dispuesto a hacerlo, uno de los obligados, el otro no realiza la prestación que le incumbe o su ejecución ha sido tan defectuosa que resulta frustrada la finalidad perseguida por el negocio y el consiguiente interés del acreedor, dispone el artículo 1124 del Código Civil , que éste podrá exigir que se imponga al deudor el cumplimiento o bien optar por la resolución del vínculo, del que quedarán desligados los contratantes, con el pronunciamiento pertinente respecto a la indemnización de daños y perjuicios.

Es importante fijar que respecto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (non rite adimpleti contractus), como dice la Sentencia de 13 mayo 1985 «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 noviembre 1971 (RJ 19714974 ), 15 enero 1975 ( RJ 197518), 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-» .

Y sobre la 'exceptio non adimpleti contractus' que, como es sabido, permite, 'ex artículo' 1124 del Código Civil , en las obligaciones recíprocas oponer por el reclamado de cumplimiento el previo incumplimiento del reclamante, con la resolución contractual contemplada por el meritado precepto a favor del contratante cumplidor frente al incumplidor, con la correspondiente indemnización, cuya resolución puede llevarse a cabo extrajudicialmente, pero cuando ésta no es aceptada por ambas partes se precisa acudir a los Tribunales No podemos estimar la pretensión revocatoria por cuanto la actuación de la parte actora como contratante no puede implicar una infracción por el juzgador de la exceptio non admipleti contractus cuando ha quedado acreditado que la misma incumplió totalmente el contrato en algunas partidas.

OCTAVO.- Y, por último, postula la parte apelante la denuncia de las valoraciones que constan en el dictamen pericial.

Así, en concreto, habla de que no cabe valorar partidas no contratadas como el escalón de calle y fachada de zaguán.

Al respecto debemos mencionar que según se desprende del presupuesto -folios 29 a 37- dichas partidas no se contrataron. No consta valoración alguna en el presupuesto a dichas partidas. Y sin que el contenido de la certificación emitida por el Sr. Desiderio -folio 41- se haga constar: 'Q ue el acceso desde la calle hasta el embarque del ascensor ha sido habilitado mediante dos rampas, salvando los peldaños existentes, para garantizar el acceso de personas con minusvalías hasta el mismo, y salvar la diferencia de cota existente entre los dos punto s'.

Y en cuanto a la alegación de que el dictamen contiene 'valoraciones irreales' debemos reiterarnos en lo dicho el juzgador de instancia y este sólo disponen de una prueba relativa a dicha impugnación, practicada a instancia de la demandada sin que la parte actora de conformidad con la LEC haya desvirtuado la misma.

El juzgador de instancia resolvió: '

SEXTO. - Valoración de los trabajos ejecutados.

Del precio de 74. 070 euros pactado por el conjunto de los trabajos contratados la sociedad actora ya ha percibido 45. 000 euros.

De todo lo expuesto en los razonamientos anteriores se concluye que está interesando el cumplimiento del contrato la parte que lo ha incumplido, estando justificada la negativa de la demandada a abonar el resto del precio.

Cabe recordar: 1. Reforma del zaguán. Se pactó un precio de 14. 650 euros. Hay dos partidas que no se han ejecutado y otras dos que se han ejecutado defectuosamente, habiéndose tenido que sustituir las luminarias. No se aprecia ningún beneficio para la demandada.

2. Pintura de escalera. Se pactó un precio de 2. 200 euros. Se ha omitido la limpieza, el masillado y la primera capa y el acabado es deficiente, por lo que se tiene que reparar.

3. Colocación de un ascensor. Se pactó un precio de 51. 000 euros. Tiene menor cabida de personas y no cumple el fin de eliminación de barreras arquitectónicas. Presenta deficiencias de acabado y la perfilería metálica no ha sido tratada contra la oxidación. Además, se admite la falta de colocación de una rejilla de ventilación, pero no se descuenta su importe; y se admite la colocación de puertas de distinta características, que por la propia instaladora se cuantifica su menor valor, y tampoco se descuenta su importe.

4. Cambio de ubicación de centralización de contadores. Se pactó un precio de 5. 370 euros. Se ha ejecutado de manera defectuosa o incompleta habiendo sido necesario sustituir las puertas y terminar las acometidas.

Además, se considera probado que el trabajo contratado ejecutado no tiene un valor superior al ya percibido, como se desprende solo respecto de la obra que consta contratada y se ha descrito anteriormente, en atención a los gastos que ha tenido que asumir la Comunidad, así como del coste de los trabajos no realizados de peldañeado de mármol y rodapié, de la reparación de los trabajos mal ejecutados, de la diferencia de valor entre los materiales previstos y los realmente colocados y del perjuicio por reducción de superficies útiles del ascensor, según la valoración efectuada por el perito Don Pedro . ' por todo ello procede desestimar el recurso por cuanto, aun estimando parcialmente alguna partida (pared del zaguán con mármol color marfil y la partida de escalón a calle y fachada zaguán), la cuantía de dichas partidas en modo alguno puede alterar la absolución de la parte demandada-apelada.

NOVENO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

DECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL REVAL CONSULTING SL.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 14 de junio de 2013 .

3º) Imponer las costas procesales a la parte apelante.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.