Sentencia Civil Nº 498/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1025/2012 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 1025/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1495/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9)

S E N T E N C I A Nº 498

Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1025/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2012 en el procedimiento nº 1495/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 Hospitalet de Llobregat (ant. CI-9) en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.y apelado EMBORIO FLASHBAG, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO LA DEMANDA formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador Sr. López Jurado González, contra EMBORIO FLASHBAG SL, representada por el Procurador Sra. Barahona, con condena en costas a la parte actora.

ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Sra. Barahona en representación de EMBORIO FLASHBAG SL contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador Sr. López Jurado, y declaro la nulidad de los contratos de Confirmación de SWap Cancelable de 22/10/07, Confirmación de swap de 25/3/08 y Contrato Marco de Operaciones Financieras de 20/3/09, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones, en cualquier concepto, hayan recibido o satisfecho en base a tales contratos de manera que la demandada reconvencional deberá restituir al actor reconvencional todos los cargos efectuados y la actora reconvencional a la demandada reconvencional los abonos recibidos, más los intereses legales de aquellas cantidades desde las liquidaciones y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada reconvencional.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El presente procedimiento se inició en virtud de demanda promovida por Banco Bilbao Argentaria, S.A. (BBVA), contra EMBORIO FLASHBAG, S.L., con base en el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y la operación de Confirmación de SWAP, suscrita por las partes en fecha 25 de marzo de 2008. En la misma se reclamaba la cantidad de 46.068,20 euros, a que ascendían los importes impagados por la demandada, más la liquidación por vencimiento anticipado, calculado según lo estipulado en el CMOF.

La demandada se opuso a la demanda y formuló, a su vez, reconvención, solicitando la declaración de nulidad de los dos contratos a que se refería la demanda principal: Confirmación de SWAP, de 25 de marzo de 2008 (SWAP 2), y el CMOF, y además, del contrato de Confirmación de SWAP Cancelable, de fecha 22 de octubre de 2007 (SWAP 1). Fundó la nulidad en: (i) vicio de consentimiento derivado del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria y de la normativa MiFID en la fase precontractual, e incumplimiento también del deber de información en la fase contractual, pues no suscribió el CMOF y los contratos suscritos son poco clarificadores; (ii) tener causa ilícita, ya que contrató los productos para cubrirse frente a una posible variación de los intereses y dar estabilidad a los costes financieros de su endeudamiento con el BBVA, mientras que lo que se le vendió no era un verdadero producto de cobertura; y, (iii) los contratos llevaban aparejado un desequilibrio entre las partes contratantes.

La demandada reconvencional se opuso a la reconvención alegando, en síntesis: (i) que la otra parte tenía perfecto conocimiento de los riesgos que llevaba aparejado el contrato, pues venía manteniendo con el BBVA complejas relaciones financieras, y, además, (ii) que no incumplió ninguna obligación de informar, pues cuando se firmó el SWAP 1 no existían esas obligaciones, según reconoce la otra parte, y tanto en el SWAP 2, como en el CMOF, se establecía que las partes conocían los riesgos, por lo que no hubo error en el consentimiento; (iii) tampoco existe causa ilícita porque EMBORIO reconoce que lo que quería era abaratar los costes de su financiación, por lo que no es de recibo que cuando los costes no se ajusten a sus deseos deje de pagar y alegue la existencia de error; y, finalmente, (iv) no existe desequilibrio entre las partes, sino liquidaciones con diferente resultado, que son cosas distintas.

La sentencia de primera instancia consideró que no se había proporcionado información precontractual y que los términos de los dos contratos de SWAP no eran claros por lo que el administrador de EMBORIO que los firmó no adquirió un conocimiento real de lo que contrataba; y, que el CMOF, firmado meses después, tampoco ofrecía una explicación clara. Como consecuencia de ello, desestimó la demanda principal, y estimando la demanda reconvencional declaró la nulidad de los tres contratos, con las consecuencias restitutorias inherentes a dicha declaración.

Contra dicha resolución se alza la demandante principal alegando infracción del art. 1301 CC , por no haberse estimado la caducidad de la acción, y de los arts. 216 , 217.3 y 218.1 LEC , relativos a la carga de la prueba, así como del art. 394, en relación con el 395.1 LEC , ya que no se le tendría que haber condenado en costas. Sostiene que la sentencia confunde la complejidad del producto y la ausencia de información con la capacidad de comprensión del administrador único de EMBORIO, que no es un mero particular sino un empresario acostumbrado a diferentes productos financieros, que fue suscribiendo durante años diferentes contratos SWAPs, y sus renovaciones, sin poner pega alguna, mientras las liquidaciones fueron positivas, porque no hubo error ni ignorancia, pues los contratos desplegaron su eficacia durante más de tres años. También alega que lo que la otra parte llama error o ignorancia, se llama riesgo que debe ser asumido por los contratantes.

SEGUNDO.Caducidad de la acción.

Alega la recurrente en primer lugar que la sentencia de primera instancia ha infringido el art. 1301 CC , porque la acción de nulidad contractual ejercitada ha caducado por lo que se refiere al SWAP 1, ya que este contrato quedó consumado el día 22 de octubre de 2007 y la acción de nulidad se interpuso el día 12 de diciembre de 2011.

La apelante no alegó la caducidad de la acción en la primera instancia, ni la sentencia de primera instancia alude a la misma, siendo un argumento que se ha introducido 'ex novo' en la alzada, lo que sería suficiente para rechazarlo, pues la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, según la máxima ' pendente apellatione nihil innovetur'( SSTS 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 9 junio 1997 , 10 abril y 31 julio 2000 , 30 enero 2007 , entre otras muchas), no obstante y como quiera que la caducidad es apreciable de oficio, podría entrar a conocerse de dicha alegación, lo cual, no obstante, exige hacer alguna consideración previa.

Comúnmente se sostiene que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC para ejercitar la acción de nulidad contractual fundada en vicio del consentimiento, falsedad de la causa, o minoría de edad o incapacidad, es un plazo de caducidad, ya que en el mismo se emplean las palabras 'solo durará', con lo que parece que se compadece bien con la caducidad, que no admite interrupción y puede apreciarse de oficio, lo que ocurre es que esta conclusión tan simple no resulta tan clara. Doctrina muy autorizada (Delgado Echeverria) califica el plazo como de prescripción, pero es que además numerosa jurisprudencia, ciertamente antigua, proclamó en diversas ocasiones que el plazo era de prescripción, ( SSTS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 ; en sentido contrario, la STS 17 febrero 1966 , que habla incidentalmente de caducidad). Con posterioridad, en varias decisiones resultaba decisivo para el resultado del pleito que el término fuese de prescripción y no de caducidad y se optó por considerarlo de prescripción. Así, en las SSTS 27 marzo 1987 y 1 febrero 2002 , se niega, por esta razón, que el Juez pueda apreciarla de oficio. En STS 27 marzo 1989 se aprecia la interrupción del plazo, y en STS 23 octubre 1989 se dice que el plazo es de prescripción 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Ss. 25 abril 1960 , 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974 ), susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado art. 1973CC '. Más recientemente, el Tribunal Supremo se ha referido a este plazo como de caducidad, ( SSTS 5 abril y 4 octubre 2006 , 2 diciembre 2009 , entre otras), pero en todas ellas era un mero 'obiter dictum' sin trascendencia. En el pleito resuelto por STS 10 marzo 2008 , se alegaba en el recurso de casación que ese plazo, que la Audiencia había considerado de prescripción, era en realidad de caducidad, pero el Tribunal desestimó el motivo por ser una cuestión nueva ' ni siquiera abordada en el escrito de contestación a la demanda'. En la de 8 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo tampoco se pronuncia sobre la naturaleza de la acción, por cuanto, según se razona ' aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2 - 0 , 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad , el plazo no habría comenzado a correr'.

Así las cosas, tampoco esta Sala va a pronunciarse sobre la naturaleza del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC , porque no resulta decisivo. La única relevancia que tendría sería la de que de ser considerado de caducidad, podría examinarse la invocación de la apelante aunque no se hubiera hecho valer en la primera instancia, pero incluso de ser así, es decir, aunque considerásemos que el plazo en cuestión es de caducidad, y por tanto se pudiera examinar de oficio, debería rechazarse la excepción, puesto que en el caso de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial de tal precepto.

Según el art. 1301 CC , el plazo empieza a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, 'desde la consumación del contrato'. La STS 11 junio 2003 , recoge jurisprudencia sobre cómputo del plazo en los contratos de tracto sucesivo y aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, añadiendo, además, que ' la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

El contrato que hemos denominado SWAP 1, que es al que se refiere la alegación de caducidad, lleva fecha de 22 de octubre de 2007, y antes de su cancelación el día 17 de abril de 2008, dio lugar a una única liquidación en fecha 17 de enero de 2008, por lo que a la fecha de presentación de la reconvención, el día13 de diciembre de 2011, no habían transcurrido todavía cuatro años.

TERCERO.Naturaleza de los contratos suscritos. Aplicación de la normativa del mercado de valores. Deber de información.

Los contratos suscritos por las partes son dos contratos de permuta financiera de intereses. El primero de ellos, (SWAP 1), fue contratado el día 17 de octubre de 2007, y confirmado documentalmente el día 22 del mismo mes, estableciéndose como fecha de vencimiento el 31 de octubre de 2011, un importe nominal de 300.000 euros, un tipo fijo de 4,48 %, y el Euribor a tres meses como tipo de interés de referencia de aplicación. Este contrato se canceló anticipadamente con efectos de 11 de marzo de 2008, al ser sustituido por otro SWAP. Este segundo, (SWAP 2), fue contratado el día 11 de marzo de 2008 y confirmado documentalmente el día 25 del mismo mes. Se estableció como vencimiento el día 30 de marzo de 2012, y en él el nominal era de 600.000 €, y el tipo fijo establecido del 4,18 %, siendo el tipo de referencia de aplicación también el Euribor a tres meses. En ambos SWAPs se hacía mención al Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada, de modo que las partes se comprometían a hacer todo lo posible para negociarlo y firmarlo, momento en que los SWAPs suscritos pasarían a formar parte y a regularse por dicho CMOF, salvo las modificaciones que se pudieran establecer entonces, y hasta ese momento se acordaba la aplicación de su clausulado sin modificación alguna. En el SWAP 2 se decía además que el mencionado CMOF estaba a disposición de las partes en la página web de la Asociación Española de la Banca. .Este CMOF se suscribió finalmente el 20 de marzo de 2009.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 .

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y es la que resulta de aplicación al primero de los SWAPs a que se refiere el presente procedimiento.

Pues bien, en el referido Real Decreto se establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía: (i) que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; (ii) que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, que resultaría de aplicación al segundo de los SWAPs suscritos, el deber de información se ha acentuado como ha señalado la reciente STS de 8 de julio de 2014 , en los siguientes términos:

' La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO.Ofrecimiento de los productos por parte de BBVA, S.A. Infracción del deber de información. Existencia de error.

BBVA ofreció los dos SWAPs a EMBORIO FLASBAG al negociar las líneas de financiación que tenía con la entidad bancaria, según explicó el testigo, Sr. Porfirio , que era su Administrador en aquella época, y confirmó el contable de la empresa. La cancelación del primero y su sustitución por el segundo aumentando el nocional, también fue una propuesta que partió de la entidad bancaria. Ambos testigos declararon que se les ofreció sin explicárseles nada, diciéndoles que era muy beneficioso para la empresa ya que recibirían pequeñas liquidaciones positivas. También el testigo Sr. Jose Luis , que fue gerente de cuentas de la oficina del BBVA donde se suscribieron los contratos, y en la actualidad está jubilado, reconoció que fue él el que propuso a la otra parte los SWPs como garantía para la subida de los tipos de interés, y declaró que no recordaba si había dado algún tipo de información sobre el producto y tampoco si recibió él alguna formación sobre al respecto, manifestando incluso que no recordaba cómo eran. Es decir, reconoció que no se proporcionó a EMBORIO ninguna información previa a la formalización de los contratos.

Por lo que se refiere al CMOF, Don. Porfirio explicó en el acto del juicio que se lo hicieron firmar con ocasión de subrogarse en una operación de su padre.

La apelante, que no se refiere en particular al CMOF, funda su recurso no tanto en la existencia de información previa sobre los SWAPs antes de ser contratados, como en la experiencia de quien era Administrador de EMBORIO, y los suscribió en nombre de ésta, por ser un empresario acostumbrado a contratar todo tipo de productos financieros. Por tanto, en lo innecesario de dicha información previa, y también en el contenido de los contratos, en los cuales se hacía constar determinadas declaraciones sobre 'Capacidad', 'Conveniencia e idoneidad' y 'Conocimientos y Experiencia', del siguiente tenor: ' Las partes declaran ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de operaciones, cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés, tipos de cambio, u otros parámetros relevantes de los mercados financieros.....Cada una de las partes manifiesta que actúa por cuenta propia, y que para celebrar las Operaciones ha realizado sus propias decisiones, estimaciones y cálculo de riesgos, así como el análisis pertinente para determinar su la Operación es la apropiada para ella en función de su propio juicio y el de sus asesores....Cada una de las partes manifiesta que no se basa en comunicación alguna (verbal o escrita) de la otra parte como asesoramiento financiero o como recomendación para celebrar esta operación....Las Partes declaran que son capaces de valorar ....los riesgos de cada operación.....y declaran conocer y aceptar los riesgos que asumen y que tienen capacidad para asumir....'

Ciertamente la jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia de error, que deriva de la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos, pero permite presumirlo en el caso en que no se prueba que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la ahora apelante, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza de los productos que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados.

EMBORIO FLASBAG es una empresa que se dedica a la venta de bolsos, maletas y regalos promocionales. La relación con la entidad bancaria se remonta al año 2004, y son varios los contratos que ha suscrito con esta última: de renting de un vehículo, en el 2004; una póliza para Operaciones de Comercio exterior, en el año 2005, por un límite de 60.000 €; y, una póliza de préstamo a interés variable, en el 2006, por importe de 75.000 € . Pero, estas operaciones, que son operaciones ordinarias de cualquier pequeña empresa no acreditan en modo alguno los conocimientos financieros necesarios para entender que la falta de información que tenía obligación de proporcionar la entidad bancaria resultase inocua. Téngase presente que, como hemos señalado, el contrato de SWAP queda sometida a la normativa de los mercados de valores, en la que se distingue a los clientes minoristas de los profesionales, que, como señala el art. 78 bis, 2 LMV, son 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. Entre otros se consideran profesionales, las entidades financieras y demás personas jurídicas que operan en los mercados financieros; los Estados y otras Administraciones, el BCE, el FMI, etc; los inversores institucionales o los empresarios que individualmente reúnan dos de las siguientes condiciones: que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, o que sus recursos sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

Pues bien, ninguna de esas circunstancias concurren en EMBORIO FLASBAG para que pueda ser considerado inversor profesional.

Así las cosas, es cierto, como se ha señalado, que la falta de información previa, y además el incumplimiento por la apelante de las obligaciones que le imponía la normativa MIFiD en el SWAP2, (test de conveniencia y de idoneidad), no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero también lo es que ante dicho incumplimiento, se presume la existencia de tal error, a falta de prueba en contrario, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. Así, según la STS 8 julio 2014 , antes citada: ' Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Y, resulta muy esclarecedora, cuando sigue diciendo: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En el caso de autos, no se proporcionó a EMBORIO FLASBAG ninguna información previa a la suscripción de los SWAPs. Por lo que se refiere al segundo de ellos, tampoco se realizaron los test de idoneidad y conveniencia para saber si el cliente era capaz de comprender los riesgos que conllevaba el producto, y el test de idoneidad para saber sus objetivos de inversión, necesaria según la jurisprudencia antes referida, toda vez que se trató de una recomendación del propio Banco.

En lugar de todo ello, lo único que se le dijo es que se trataba de unos productos muy beneficiosos que le darían pequeñas liquidaciones positivas. De 'garantía para la subida de tipos de interés' habló el testigo Don. Jose Luis , pero no consta en modo alguno que se informase de los riesgos de pérdidas que conllevaba, ni de los altos costes de cancelación. Es más, ni siquiera un análisis de su articulado podía ilustrar sobre tales datos, porque era inexistente, ya que se remitía a un CMOF que no se suscribió hasta meses después de la fecha del SWAP 2.

Por otra parte, la declaración contenida en ambos SWAPs sobre el supuesto conocimiento de los riesgos inherentes al contrato, o sobre la inexistencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad bancaria, amén de haber quedado totalmente desvirtuados con la prueba practicada, no son más que un expediente utilizado por la entidad bancaria para orillar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa del Mercado de Valores, al que no puede atenderse.

En conclusión, el consentimiento prestado por EMBORIO FLASBAG al suscribir los contratos de autos estuvo viciado de error como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, y dicho error fue esencial pues afectó a las circunstancias esenciales del producto bancario, en especial a los riesgos que comportaba, y excusable, ya que estaba necesitada de la información que la entidad bancaria no le prestó, cumpliéndose de este modo los requisitos de que hace derivar la jurisprudencia el error vicio, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

QUINTO.Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de l'Hospitalet de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, la cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.