Sentencia Civil Nº 498/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 991/2012 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 498/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 2574/2009

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 991/2012

En la Ciudad de Málaga, a siete de noviembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrado indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª María Angeles , que en la instancia ha sido demandada principal y demandante de reconvención, y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCO IBAÑEZ CARRION y defendida por la Letrada Dª JUANA FERNANDEZ DIAZ. Es parte recurrida D. Ildefonso , que en la instancia ha sido actora principal y demandada de reconvención, representada por el Procurador D. MANUEL MANOSALBAS GOMEZ y defendida por la Letrada Dª INMACULADA MORALES RIVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de octubre de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el procurador Don Manuel Manosalbas Gómez en nombre y representación de DON Ildefonso contra DOÑA Diana debo declarar y declaro que el actor es legítimo titular y propietario del 35 % indiviso de la mitad indivisa de la adquirida por la demandada en escritura de fecha 4 de diciembre de 1997 ante el Notario de Málaga Don Fernando Agustino Rueda sobre la vivienda sita en Málaga, URBANIZACIÓN000 , CALLE000 NUM000 , finca registral NUM001 del Registro de la propiedad número 8 de Málaga, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al otorgamiento de la correspondiente escritura y documentos necesarios para la efectividad de tal declaración.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador Don Francisco Ibáñez Carrión en nombre y representación de DOÑA María Angeles contra DON Ildefonso debo de condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 3475 euros.

Mas los intereses legales devengados desde la reclamación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la sentencia referida interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Procurador D. Francisco Ibáñez Carrión, en nombre y representación de Dª María Angeles , el cual fue admitido a trámite, y presentado escrito de oposición a recurso por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez, en nombre y representación de D. Ildefonso , se emplazó a las partes remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia.

TERCERO.- En fecha 27 de febrero de 2013 se dictó auto por quien era entonces la Magistrada ponente, rechazando la solicitud de practica de pruebas deducida por la representación procesal de Dª María Angeles , parte apelante, y no se consideró necesaria la practica de vista para la decisión del recurso; resolución que devino firme al aquietarse las partes con los resuelto.

CUARTO.- En la resolución del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo designado por providencia de 8 de octubre de 2014 Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ y como fecha de deliberación el 27 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- De la pretendida nulidad de actuaciones.

Como primera petición, la parte apelante solicita que se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y devolución de los autos a la instancia, retrotrayendo el procedimiento al momento en que deban practicarse las pruebas practicadas como diligencia final, con traslado a las partes para conclusiones respecto de las mismas, así como la prueba admitida y devengada posteriormente a la que se hizo referencia en la Alegación Preliminar Primera del escrito de apelación, igualmente con traslado para apelaciones y, verificado que sea todo ello, se proceda al dictado de nueva sentencia.

Fundamenta la parte apelante la petición de nulidad en la indefensión que afirma se le ha causado por los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta: 1.- Haberse admitido en la Audiencia Previa a instancias de la parte apelante determinadas pruebas documentales consistentes en el libramiento de oficios a determinadas entidades y que en el momento del juicio no se habían cumplimentado; 2.- Haberse acordado como diligencia final por Auto de 1 de marzo de 2011 reiterar los oficios con suspensión del plazo para dictar sentencia, y por providencia de 28 de octubre de 2011 y a la vista del tiempo transcurrido sin haberse cumplimentado los oficios librados como diligencia final, se acuerda que queden los autos conclusos para sentencia sin mayor dilación; 3.- Que no debería haberse dictado sentencia sin haberse llevado a cabo las diligencias de prueba admitidas y que se consideran imprescindibles, disponiendo las partes, una vez practicada la prueba acordada como diligencia final, de un plazo de cinco días para presentar escrito en que resuman y valoren; 4.- Además, en la Audiencia Previa se solicitó una prueba documental propuesta con carácter principal y otras con carácter subsidiario dependiendo del resultado de las principales, admitiéndose por la Juzgadora de instancia la conveniencia de la prueba y resultando negativo la propuesta con carácter principal, resulta contradictorio la negativa a practicar la que se configuraba como contradictorio a la ya acordada, y recurrida la denegación se desestimó mediante Auto.

Procede desestimar la nulidad solicitada por las siguientes consideraciones:

1.- Por auto del Juzgado de Instancia de 4 de mayo de 2011 se desestimó por la Juzgadora de instancia el recurso de reposición interpuesto por la apelante contra la providencia de 18 de enero de 2011 por disentir la Juzgadora de la argumentación de la recurrente de que la admisión de la prueba más documental en su sentido inicial implicaba la admisión de la petición subsidiaria. Además, exponía la Juzgadora en el citado auto las razones por las que no procedía acceder a los requerimientos interesados con carácter subsidiario.

2.- Aunque es cierto que por Auto dictado el 1 de marzo de 2011 por la Juzgadora de instancia se acordó como diligencia final y con suspensión del plazo para dictar sentencia reiterar los oficios dirigidos a Finanmadrid, Mapfre y Unicaja y que por providencia de 28 de octubre de 2011, y sin haber sido cumplimentados los oficios remitidos a Finanmadrid y Mapfre, se dictó providencia en la que a la vista del tiempo transcurrido se acordaba que quedaran los autos conclusos para sentencia, dicha providencia fue recurrida en reposición por la parte apelante y el recurso fue desestimado por la Juzgadora de instancia mediante auto de 26 de mayo de 2012.

3.- Solicitada la practica de prueba en Segunda Instancia, para el solo supuesto de no acordarse la nulidad solicitada, por auto de fecha 27 de febrero de 2013, dictado por quien entonces era la Magistrada ponente en este recurso de apelación, se desestimó la solicitud de practica de pruebas deducida por la representación procesal de la parte apelante y no se consideró necesaria la practica de vista para la decisión del recurso, argumentado, tras exponer que las pruebas deberán ser, en todo caso, pertinentes, útiles y legales ( artículo 283 LEC ): que la solicitud relativa a las pruebas que se peticionaban con carácter subsidiario se debían rechazar por los mismos y acertados argumentos contenidos en el auto de fecha 4 de mayo de 2012, que se daban por reproducidos; y asimismo se rechaza la practica de pruebas que se solicitaron como diligencia final por los argumentos contenidos en el referido auto, que devino firme al aquietarse las partes con lo resuelto, y en los que se hacía referencia al carácter potestativo, discrecional y soberano de las diligencias finales que resultan del artículo 435.1 LEC , exactamente igual que incluía el artículo 340 LEC de 1.881; que ni otorgan derecho subjetivo alguno a la parte, pues se configuran como una potestad de los órganos judiciales, ni su practica puede estimarse obligada como consecuencia necesaria del artículo 24 CE en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello lo convertirían en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba ( STC 98/1987 ).

4.- Aunque el artículo 436 de la LEC establece, que una vez practicadas las pruebas acordadas como diligencias finales, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en el que resuman y valoren el resultado, y la providencia dictada por la Juzgadora de instancia de fecha 28 de octubre de 2011 no concedió a las partes dicho plazo para valorar el oficio de fecha 18 de marzo de 2011 remitido por Uncaja, la parte recurrente ha podido valorarlo en el escrito de interposición del recurso de apelación, por lo que no se considera que le haya causado indefensión alguna que conlleve la nulidad solicitada.

5.- Por todo lo expuesto, no se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 225 LCE que determinen la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, pues no se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento que hayan podido causar indefensión, pues la parte apelante, además de haber podido valorar en el recurso de apelación el mencionado oficio remitido por Unicaja, ha obtenido en relación con las controvertidas pruebas resoluciones motivadas y ajustadas a derecho por parte de la Juzgadora de instancia, frente a ellas ha podido hacer uso de los recursos correspondientes, ha reproducido la petición en esta alzada y a obtenido resolución motivada y con la que se ha aquietado al no haberla recurrido en reposición.

SEGUNDO.- De la demanda principal.

I.- Resumen de antecedentes

Don Ildefonso afirma en la demandada principal que interpone frente a doña María Angeles : 1º) Que los litigantes contrajeron matrimonio civil el 7 de mayo de 1993; 2º) Que en el mes de agosto de 1993, los litigantes convinieron verbalmente con los padres de don Ildefonso , don Cecilio y doña Adela , la compraventa de la planta NUM003 de la vivienda de dos plantas sita en el nº NUM000 de la CALLE000 , de la URBANIZACIÓN000 de Málaga, en el precio de 9.000.000 de las antiguas pesetas, a pagar en el periodo de cinco años, y como la vivienda no estaba declarada como tal vivienda en el Registro de la propiedad y el Sr. Ildefonso y la Sra. María Angeles necesitaron solicitar un préstamo hipotecario para acondicionar la vivienda adquirida y adecuarla a sus necesidades; 3º) Terminada de pagar la cantidad aplazada por los hoy litigantes, lo que se hizo siempre mensualmente en efectivo y en mano, se habló con los padres del Sr. Ildefonso para otorgar la escritura de compraventa, pero como el actor arrastraba litigios y reclamaciones con su anterior esposa, y de ello se podía derivar algún embargo, se convino entre los litigantes que antes se cambiaria su régimen de sociedad de gananciales por el de separación de bienes, para a continuación otorgar la escritura de compraventa solo a favor de la demandada; 4º) El 3 de marzo de 2006, los litigantes solicitaron un nuevo préstamo hipotecario por 54.000€ de principal para diversos fines, entre ellos la reforma (mas bien ampliación) de la vivienda adquirida y domiciliaron los pagos derivados de dicho préstamo en una cuenta corriente abierta a nombre de los litigantes, dando su conformidad los padres del Sr. Ildefonso ; 5º) Finalmente, por problemas derivados de la convivencia, los litigantes decidieron divorciarse y en fecha 30 de julio de 2008 otorgaron el Convenio Regulador y el 3 de octubre de 2008 se dictó sentencia de divorcio en la que se aprobaba el Convenio, y respecto a la adquisición inmobiliaria acordaron que la arreglarían y aclararían en fechas posteriores y así lo quisieron expresar en la estipulación Séptima del Convenio, de la cual es de comprobar que siempre pagaron a medias, y así convenían seguir haciéndolo, las cuotas del último préstamo, sin embargo, ha pasado el tiempo y la Sra. María Angeles se niega a reconocer que la adquisición efectuado a los padres del Sr. Ildefonso es ganancial y no se ha efectuado el reparto del cincuenta por ciento de dicho Bien. Tras alegar los artículos 348 , 1255 y 1361 del Código Civil y la jurisprudencia sobre la fiducia cum amico, solicita que se dicte sentencia por la que se declare que el actor es legítimo titular y propietario del cincuenta por ciento indiviso de la mitad indivisa adquirida por la demandada en escritura de fecha 4-12-1997 ante el Notario de Málaga D. Fernando Agustino Rueda sobre la vivienda sita en Málaga, URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , NUM000 , finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 8 de Málaga, condenando a la demandada a estar y pasar por tan declaración y al otorgamiento de la correspondiente escritura y documentos necesarios para la efectividad de tal declaración, con imposición de costas a la demandada.

Doña María Angeles se opone a la demanda principal por los siguientes motivos que se reproducen de forma sucinta: 1º) Que en el año 1993, los hoy litigantes, que vivían en un piso privativo de la Sra. María Angeles , como consecuencia de sendas enfermedades de la Sra. María Angeles y el hijo de ambos, y con el consentimiento de los padres del Sr. Ildefonso y consultados los otros dos hijos, se trasladaron a vivir a la planta NUM003 de la vivienda propiedad de aquellos a cambio de participar en el mantenimiento del inmueble; 2º) Con posterioridad, en el año 1997, se concertó la venta del cincuenta por ciento de la referida vivienda a la Sra. María Angeles , otorgándose escritura pública a favor de esta, quien adquiría con carácter privativo por cuanto que el precio del inmueble fue abonado en exclusiva por la misma, y se exponen los hechos y argumentos que confirman la versión de la demandada y desvirtúan la versión del actor; 3º) Se discrepa de la interpretación que se hace en la demanda del Convenio Regulador y se alega que, tratándose de un procedimiento de divorcio consensual, si las partes hubieran entendido que la vivienda se trataba de un bien ganancial podría haberse regulado tal situación e incluso previsto su liquidación, lo que no se hizo, dejando las partes solo pendientes de liquidación los créditos que pudieran existir entre ellas.

Frente a la sentencia de instancia que estima la parcialmente la demanda principal, y cuyo fallo se ha transcrito literalmente en el Primero de los Antecedentes de Hecho, doña María Angeles sostiene en su recurso de apelación error en la valoración de la prueba, error en la valoración de la carga de la prueba, infracción de la aplicación de la doctrina jurisprudencial del instituto del negocio fiduciario cum amico, así como incongruencia tanto activa como omisiva en la resolución recurrida. Y a continuación desarrolla los motivos del recurso.

Don Ildefonso se opone al recurso alegando básicamente que no deja de ser una crítica sin mayor argumentación a la libre valoración de las pruebas reservado a un Tribunal de justicia y a la libre posibilidad de este de de estimar parcialmente la demanda. Y a continuación expone los motivos por los que las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar y la sentencia de instancia debe ser confirmada.

II.- Decisión del recurso.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007 (ROJ: STS 3240/2007 ): 'La posibilidad, y la licitud, de la fiducia cum amico ha sido establecida con claridad por la jurisprudencia, en Sentencias como las de 16 de julio de 2001 , 17 de septiembre de 2002 y 13 de febrero de 2003 , entre las más recientes. La primera de las citadas (16 de julio de 2001), en que con justeza se remontaba el instituto a las Instituciones de Gayo (II, 60) decía que en esta modalidad de negocio 'el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza'. Y la Sentencia de 30 de abril de 1992 destacaba la proximidad al mandato de la figura, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo que iba a beneficiar a determinados socios. La Sentencia de 8 de febrero de 1996 , recogiendo doctrina que ya se contenía en las de 3 de marzo de 1932, 14 de octubre de 1959, 6 de octubre de 1977 y 3 de enero de 1978, consideraba la validez del contrato no obstante haberse expresado una causa falsa, cuando se demuestra que está basado en una verdadera y válida, doctrina que sigue vigente, en Sentencias como las de 19 de diciembre de 1999 , 1 de abril de 2000 , 2 de abril de 2001 , 23 de octubre de 2002 , entre otras.'

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-2012 (ROJ: STS 1926/2012 ), y que es citada por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 31-10-2012 (ROJ: STS 7507/2012 ), declara: 'La sentencia de esta Sala núm. 518/2009, de 13 julio (Rec. 294/2005 ) se refiere a dicha figura afirmando que su precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, 'sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint') habiendo sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia, salvo finalidad fraudulenta ( sentencias de 15 de marzo de 2000 ; 16 de julio de 2001 ; 13 de febrero de 2003 y 7 de mayo de 2007 ), de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real - en este caso sobre la mitad indivisa de la finca perteneciente a don Virgilio - pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Precisamente por ello, lo que no puede pretender la recurrente es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado- para, haciendo una interpretación interesada de la jurisprudencia citada, negar toda eficacia 'inter partes' a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.'

En cuanto a la valoración de las pruebas, como declara la sentencia de la Sec. 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 7-7- 2014( ROJ: SAP BA 742/2014): 'Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O, como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba , en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.'

Partiendo de la doctrina expuesta y de que el Tribunal valorará las declaraciones de las partes ( artículo 316 LEC ) y la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos ( artículo 376 LEC ) conforme a las reglas de la sana crítica, tras el examen de las actuaciones y el visionado del suporte audiovisual de la vista este tribunal llega a la conclusión de que el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Angeles debe prosperar, y ello por las siguientes consideraciones:

1.- Don Ildefonso y doña María Angeles , ambos de estado civil divorciado, contrajeron matrimonio el 7 de mayo de 1993 y en escritura pública de 7 de julio de 1996 modificaron su régimen económico de gananciales por el de absoluta separación de bienes (certificación literal expedida por el Registro Civil de Málaga, folio NUM002 ).

2.- En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviesen en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título ( artículo 1436 Código Civil ).

3.- En escritura pública otorgada el día 4 de diciembre de 1997, los cónyuges don Cecilio y doña Adela , venden a doña María Angeles la mitad indivisa de la finca descrita en el expositivo primero [la vivienda objeto del litigio] por el precio de nueve millones de pesetas, cantidad que confiesa la parte vendedora tenerla recibida de la parte compradora con anterioridad a dicho acto, dándose firme carta de pago (escritura obrante a los folios 16 a 37).

4.- Es doctrina jurisprudencial constante que la escritura pública sólo garantiza el hecho que motiva su otorgamiento y su fecha, pero no la veracidad intrínseca de las declaraciones ni la exactitud de las manifestaciones efectuadas por los otorgantes, pues la verdad de todas ellas escapa a la apreciación notarial, pudiendo ser desvirtuadas, habida cuenta de su carácter de presunción 'iuris tantum', por los demás medios de prueba, y que desde luego obliga a los que las ha hecho ( STS 14-6-2006 EDJ 2006/89250 , 21-5-2001 EDJ2001/7152. y 15-6-1994 EDJ1994/5359, entre otras).

5.- Corresponde al actor principal, don Ildefonso , la carga de acreditar ( artículo 217.2 LEC ) que en realidad, y en contra de lo que se dice en la citada escritura el cincuenta por ciento de la vivienda objeto de venta no se efectúo solo a favor de doña María Angeles , sino que en realidad se trataba de un supuesto de fiducia cum amico y la adquisición de ese cincuenta por ciento indiviso de la vivienda (o mejor dicho la planta baja de la misma) se hacía realmente por partes iguales por la Sra. María Angeles y el Sr. Ildefonso , extremo que tras un pormenorizado examen de todas y cada una de las pruebas practicadas no se considera acreditado, y ello es así:

1º) Aunque el Sr. Ildefonso pretende justificar el hecho del cambio del inicial régimen económico de sociedad de gananciales de su matrimonio al de absoluta separación de bienes y el posterior otorgamiento de la escritura de venta solo a favor de su esposa, la Sra. María Angeles , en un acuerdo verbal por parte de los litigantes, una vez terminado de pagar el entre ambos el precio aplazado de la vivienda, con el fin de evitar los embargos derivados de los litigios y reclamaciones con su anterior esposa, ese pretendido pacto no aparece recogido en documento alguno, ni se considera acreditado por las declaraciones de las partes y los testigos valoradas conforme a las reglas de la sana crítica ( artículos 316 y 348 de la LEC ), ni tampoco por la prueba de presunciones al no existir el enlace preciso y directo según el criterio humano que exige el articulo 386 de la LEC .

2º) Frente a la declaración poco convincente del Sr. Ildefonso , la Sra. María Angeles ha explicado de forma convincente y con todo detalle que no existió dicho pacto, las razones por las que se mudaron primero a la planta NUM003 de la casa de sus suegros y que la compra se hizo con dinero de su propiedad procedente de una indemnización percibida de 2.000.000 de pesetas de la entidad Mapfre y de la venta de una vivienda de su propiedad por el precio de 7.000.000 de pesetas.

3º) Aunque no consta acreditada documentalmente el pago a la actora de la citada indemnización de 2.000.000 de pesetas, ese extremo es reconocido en su declaración por la madre del Sr. Ildefonso , doña Adela , y consta en los autos que la Sra. María Angeles percibe una pensión por incapacidad permanente absoluta y que en el año 2008 ascendía a 1.468,89€, lo que refuerza la veracidad de esa indemnización. Además, la venta de una vivienda propiedad de la Sra. María Angeles el 14 de marzo de 1995 consta acreditado por la copia de la escritura aportada a los autos (folios 123 a 127 de los autos), y aunque en la misma se dice que el precio de venta fue de cuatro millones de pesetas, el testigo don Luis Carlos , quien afirma ser amigo de Ildefonso y haber estado casado con la hermana de María Angeles , que fue quien le compró a esta la vivienda, declara que el precio real fue de siete o siete millones y medio y que según lo que escuchó el precio iba destinado a la vivienda de DIRECCION000 . Por tanto, lo expuesto evidencia la capacidad económica de la Sra. María Angeles para adquirir la mitad de la vivienda litigiosa y refuerza su versión y lo manifestado en la escritura de venta de que el pago se hizo con su propio dinero.

4º) El Sr. Ildefonso no solo no ha acreditado documentalmente haber efectuado pago alguno del precio de la vivienda con dinero de su exclusiva propiedad, sino que de la documental obrante en los autos (vida laboral, ejecutoria seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga y ejecutoria seguida en el Juzgado de Familia nº 6 de Malaga aportados a los autos), así como de la declaración del propio padre del Sr. Ildefonso , don Cecilio , quien ha reconocido que ha tenido que tuvo que hacerle diversos prestamos a su hijo, se desprende que su situación económica en las fechas en que se efectuó la compra difícilmente le permitía afrontar el pago de la mitad del precio de la compra.

5º) El contenido del Convenio suscrito en fecha 30 de julio de 2008 con motivo del divorcio por los litigantes, y en contra de lo que se afirma en la demanda principal, refuerza la versión ofrecida en la contestación, pues del hecho de que en la Estipulación Primera, y que solo pretende regular el uso del que había sido el domicilio conyugal, se diga que la vivienda 'aparece como privativa de la esposa' no se desprende que realmente perteneciera a ambos cónyuges, pues de ser así, y dado que la relación de confianza existente entre ellos se ha de entender que había desaparecido, se debió de recoger de forma expresa, y de la estipulación Séptima del Convenio no se desprende ni la existencia de que el régimen económico que realmente regía el matrimonio era el de sociedad de gananciales ni que el cincuenta por ciento de la vivienda perteneciera de forma conjunta a ambos cónyuges, sino a los prestamos y adjudicación de bienes expresamente recogidos en la misma.

6º) Las declaraciones de los padres del Sr. Ildefonso , y su hermana, don Cecilio y doña Adela , y de su hermana, doña Coro no acreditan, por si solas y en contra de todo lo expuesto, la existencia del controvertido pacto verbal entre los litigantes para adquirir la vivienda por ambos y que los pagos del precio se hicieron realmente con dinero propiedad del Sr. Ildefonso . Doña Adela , aunque primero afirma que el año 1993 hubo una reunión familiar en la que se acordó que su hijo y doña María Angeles le comprarían la planta NUM003 de la vivienda, mas adelante afirma (en contra de lo sostenido en la demanda y apoyando la versión ofrecida en la contestación) que primero se hablo de usar la vivienda y después fue cuando su marido decidió venderla, que cuando fueron al Notario se encontraron que iba solo a nombre de ella [doña María Angeles ] y que su hijo allí no contaba para nada, y preguntada por el porqué, afirmó que ellos apañarían o hablarían lo que fuera. Don Cecilio , aunque afirma que la venta se hacia a los dos, la forma en que se hicieron los pagos no coincide con la declaración de su hijo, pues habla de la entrega de un millón y algo en dinero sin indicar la procedencia del mismo, y además, respecto al otorgamiento de la escritura, no obstante afirmar que se entero en la Notaria que iba a nombre solo de ella, afirma que firmó porque de no hacerlo tendría un disgusto con su hijo. Doña Coro , hermana del actor, auque afirma que estuvo presente en la reunión en la que se habló de la compra de la vivienda por los litigantes, nada acredita de la procedencia del dinero que su hermano entregaba a sus padres y contradice la versión de estos, pues afirma que se acordó poner la casa solo a nombre de María Angeles porque todos sabían en la familia que su hermano venía arrastrando problemas con su anterior mujer.

III.- Conclusión.

Siendo el régimen económico del matrimonio de los litigantes el de absoluta separación de bienes cuando se produjo la compra de la mitad indivisa de la vivienda objeto del litigio, apareciendo en la escritura publica que la venta se hacía a doña María Angeles y no habiendo acreditado por don Ildefonso , a quien corresponde la carga de la prueba, que en realidad se trataba de un supuesto de fiducia cum amico y la adquisición de ese cincuenta por ciento indiviso de la vivienda (o mejor dicho la planta NUM003 de la misma) se hacía realmente por partes iguales por la Sra. María Angeles y el Sr. Ildefonso , procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Angeles y desestimar íntegramente la demanda principal, con expresa imposición a don Ildefonso de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394 LEC ) y sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

TERCERO.- De la demanda reconvencional.

I.- Resumen de antecedentes.

Doña María Angeles , con base en el Convenio Regulador de los efectos del divorcio suscrito por los litigantes el día 30 de julio de 2008, solicita en la demanda reconvencional la condena de don Ildefonso : 1.- Al pago de la cantidad de ocho mil cuatrocientos setenta y cuatro euros con veintisiete céntimos (8.474,27€) en concepto de créditos debidos a la demandante de reconvención consecuencia de la disposición por el demandado de reconvención con cargo al crédito hipotecario del año 1993 y otros tres mil cuatrocientos setenta y cinco euros (3.475€) en concepto de créditos debidos a la demandante de reconvención consecuencia de la disposición privativa del demandado con cargo al dinerario obtenido por la venta del vehículo común, con sus correspondientes intereses a contar desde la interpelación judicial y hasta su efectivo pago; 2.- Se condene al demandado de reconvención, respecto del préstamo hipotecario del año 2006, a la obligación de cancelar a su costa, parcialmente, dicho crédito en la cantidad de treinta mil ciento cincuenta y tres euros con sesenta céntimos (30.153,60€), por haber dispuesto de la misma en beneficio propio y para fines privativos.

Don Ildefonso se opone a la demanda reconvencional por los siguientes motivos que se reproducen de forma sucinta: 1º) Los litigantes dieron consideración ganancial a todos sus bienes y deudas, a pesar de que formalmente en un momento determinado otorgaron una escritura de modificación del régimen de sociedad de gananciales al de separación de bienes; 2º) En cuanto al destino que se le dio al dinero obtenido del préstamo hipotecario obtenido en 1993 del Banco Meridional, se niega el reparto o distribución que se alega de contrario y se afirma que el único destino dado al mismo fue acometer en la parte de la vivienda adquirida a los padres del demandado de reconvención; 3º) En cuanto al segundo préstamo obtenido por los litigantes tuvo como principales destinos una obra de ampliación de la vivienda y la cancelación de los préstamos obtenidos para la compra de la motocicleta y el turismo citados de contrario, que según se reconoce de anverso se pusieron a nombre de la Sra. María Angeles , aunque su uso o bien no era de ella (y si del Sr. Ildefonso ) o bien era común de los dos (referido al turismo).

Frente a la sentencia de instancia que estima la parcialmente la demanda reconvencional, y cuyo fallo se ha transcrito literalmente en el Primero de los Antecedentes de Hecho, doña María Angeles sostiene en su recurso de apelación error en la valoración de la prueba, error en la valoración de la carga de la prueba, incongruencia omisiva al no entrar a analizar, tan siquiera, las partidas objeto de reclamación vía reembolso y al amparo de la estipulación Séptima del Convenio Regulador. Y a continuación la parte recurrente hace una valoración de las pruebas practicadas y llega a la conclusión de que procede la estimación integra de la demanda reconvencional, si bien, en relación con el pedimento segundo del suplico de dicha demanda, ya no se solicita la condena del demandado de reconvención a cancelar a su costa, parcialmente, el crédito del préstamo hipotecario del año 2006 en la cantidad de 30.153,60€, sino en la cantidad de 29.649,41.

Don Ildefonso se opone al recurso alegando básicamente que no deja de ser una crítica sin mayor argumentación a la libre valoración de las pruebas reservado a un Tribunal de justicia y a la libre posibilidad de este de de estimar parcialmente la demanda. Y a continuación expone los motivos por los que las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar y la sentencia de instancia, en lo referente a la estimación parcial de la demanda reconvencional, debe ser confirmada.

II.- Decisión del recurso.

Se da por reproducido la jurisprudencia expuesta en el apartado II del Fundamento de Derecho relativa a la valoración de la prueba por el Tribunal de Primera Instancia y la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado.

Corresponde la demandante de reconvención la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la demanda de reconvenciòn ( artículo 217.2 LEC ).

1.- Reclamación de 8.474,27€en concepto de créditos debidos a la demandante de reconvención consecuencia de la disposición por el demandado de reconvención con cargo al crédito hipotecario del año 1993.

La citada cantidad, equivalente a 1.410.000 de las antiguas pesetas, se desglosa en la demanda de reconvención en los siguientes conceptos: A) 760.000 pesetas destinadas a la cancelación el 18 de agosto de 1993 del préstamo al consumo nº NUM004 , concertado por el Sr. Ildefonso , con anterioridad al matrimonio e incluso convivencia con la Sra. María Angeles , con el Banco Natwest; B) 585.000 pesetas destinadas a la cancelación del importe pendiente a fecha 18 de agosto de 1993 del préstamo suscrito por el Sr. Ildefonso con el Banco Meridional; C) 65.000 pesetas destinadas a la cancelación del crédito derivado de la Tarjeta 6.000 de la entidad Unicaja de la que era titular el Sr. Ildefonso .

Del contenido del apartado del apartado 1º de la Estipulación Séptima del Convenio Regulador de los efectos del Divorcio suscrito entre las partes litigantes el 30 de julio de 2008 se desprende que pueden existir derechos y obligaciones adquiridos y/o contraídos con anterioridad al matrimonio o constante el mismo y que, sin perjuicio de llegar a acuerdos en los que se documenten, a las partes les asiste el derecho de iniciar acciones en defensa de sus derechos en cualquier momento (doc. 7 de la demanda principal, folios 70 a 72).

Por el Sr. Ildefonso no se ha acreditado que la totalidad del préstamo de 5.500.000 pesetas suscrito por ambos litigantes como prestatarios con el Banco Meridional, S.A. el 16 de agosto de 1993, y con un plazo de amortización de 144 cuotas mensuales de 80.787 pesetas (doc. 3 de la demanda principal, folios 21 a 37) se invirtiera en su totalidad en las obras efectuadas en la planta NUM003 de la vivienda que en ese momento pertenecía exclusivamente a sus padres (tal y como se afirma en la el escrito de contestación), pues el albañil que las llevó a cabo, don Luis Pedro , aunque afirmó al declarar como testigo que fue una reforma grande, no pudo precisar el coste de las mismas.

Aunque el Sr. Ildefonso manifestó no recordar si se trataba de un préstamo personal suyo, por los documentos nº 5 y 6 de la demanda reconvencional (folios 130 y 130 bis), que no han sido impugnados de contrario, y el contenido de la Estipulación Tercera, apartado c) del Convenio Regulador de los efectos del divorcio del Sr. Ildefonso de su anterior esposa suscrito el día 30 de julio de 1991 (folios 330 a 333), resulta acreditado que del importe del anteriormente referido préstamo de 5.500.000 pesetas suscrito por ambos litigantes como prestatarios con el Banco Meridional, S.A. el 16 de agosto de 1993, la cantidad de 760.000 pesetas se destinaron el día 18 de agosto de 1993 pagar el préstamo al consumo nº NUM004 por importe de dos millones de pesetas el Sr. Ildefonso había concertado con el Banco Natwest en fecha anterior al divorció con su primera esposa y que en el citado Convenio Regulador se comprometió a pagar.

No se considera acreditado por la actora, a quien como ya se ha dicho corresponde la carga de la prueba, que las 585.000 ingresadas el día 18 de agosto de 1993 en la cuenta del BBA a nombre de don Ildefonso proviniera del importe del referido préstamo de 5.500.000 pesetas y que tuviera como finalidad cancelar un préstamo del que era titular únicamente el Sr. Ildefonso , pues no es suficiente al efecto con el simple justificante de ingreso aportado como documento nº 7 de la demanda reconvencional y en el que no consta el origen del dinero (folio 131).

Tampoco se ha acreditado por la actora, pues ninguna prueba documental aparece en los autos, que con cargo al tan citado préstamo 5.500.000 pesetas se destinaran 65.000 pesetas a la cancelación del crédito derivado una Tarjeta 6.000 de la entidad Unicaja de la que era titular el Sr. Ildefonso , pues dicho extremo ha sido negado en el escrito remitido por la citada entidad (folio 617)

2.- La reclamación de 3.475€ en concepto de créditos debidos a la demandante de reconvención consecuencia de la disposición privativa del demandado con cargo al dinerario obtenido por la venta del vehículo común, con sus correspondientes intereses a contar desde la interpelación judicial y hasta su efectivo pago, no es objeto de controversia en esta alzada, al haber sido concedida en la sentencia de instancia y haberse aquietado el demandado de reconvención.

3.- Petición de condena al demandado de reconvención, respecto del préstamo hipotecario concedido en el año 2006, a la obligación de cancelar a su costa, parcialmente, dicho crédito en la cantidad de 29.649,41€ (en la demanda de reconvención se pedía 30.153,60€), por haber dispuesto de la misma en beneficio propio y para fines privativos.

Resulta incontrovertido, además de acreditado por el documento nº 5 de la demanda principal (folios 41 a 61 de los autos), que el día 3 de marzo de 2006 los litigantes suscribieron como prestatarios con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid un préstamo con garantía hipotecaria por importe por un capital de 54.000€ y con una duración de 240 meses.

En el apartado 2º de la Estipulación Séptima del Convenio Regulador de los efectos del Divorcio suscrito el 30 de julio de 2008 los litigantes acuerdan continuar abonando al 50 % del préstamo hipotecario que grava la vivienda que ha sido domicilio conyugal, hasta su total amortización y/o cancelación y ello sin perjuicio del derecho de crédito que a cada uno de ellos corresponda de conformidad con las obligaciones que se han satisfecho con su importe y que determinaran un derecho de reembolso que debidamente cuantificado se incluirá en el apartado anterior (doc. 7 de la demanda principal, folios 70 a 72).

Aunque en la contestación a la demanda reconvencional se afirma que el principal motivo por el que se concertó el citado préstamo fue la reforma o ampliación de la vivienda que constituía el domicilio conyugal y se aporta un documento manuscrito y firmado por el constructor de dicha obra, don Donato , en el que se dice que su importe ascendió a 24.000€ (folio 173 de los autos), en el acto de la audiencia previa la actora de reconvención aporta presupuesto de fecha 18 de septiembre de 2003 elaborado y firmado por el Sr. Donato por un importe total de 7.220€ (folio 185) y que fue adverado por este al declarar como testigo en el acto del juicio.

Se afirma en la demanda de reconvención que del importe del referido préstamo el Sr. Ildefonso dispuso de la cantidad total de 31.950,44€ que desglosa de la siguiente forma: A) 6.006€ para la cancelación en fecha 6 de marzo de 2006 del crédito obtenido para la adquisición de una motocicleta; B) 944,44€ para la cancelación en la misma fecha del préstamo de un ordenador personal; C) Entre los días 6 y 7 de marzo de 2006 el Sr. Ildefonso dispuso, mediante metálico o traspaso a otras cuentas, de cantidad bastante para la liquidación de las deudas con su anterior esposa, añadiendo que la ejecutoria seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 se abonaron unos 2.500€ antes de alcanzarse el acuerdo definitivo de liquidación de deudas, y en septiembre de 2006 se abonaron otros 17.000€, cantidad que se vio incrementada en otros 5.500€ que hubo de satisfacer el Sr. Ildefonso .

No obstante lo anterior, sigue diciendo la demanda reconvencional que dichas cantidades son meramente aproximativas, por lo que la minoración que a realizar por el demandante reconvenido lo habrá de ser en la cantidad de 30.153,60€ que resulta de la diferencia entre la cancelación del préstamo destinado a la financiación de un vehículo Citroen C5 y pago de constitución del préstamo hipotecario.

La concreta reclamación que se hace en la demanda reconvencional de 30.153,60€ (y reducida en el recurso de apelación a 29.649,41€) no puede prosperar, pues aunque existe cierto confusionismo en la contestación a la demandada y demandada reconvencional sobre fechas y precio, en los autos solo consta acreditada la adquisición de un vehículo Citroen C5 (factura de 10/3/2005 expedida a nombre de la Sra. María Angeles , folio 138), en la contestación a la demanda principal se reconoce que el Citroen C5 revirtió a favor de ambas partes y en la demanda reconvencional se afirma que dicho vehículo fue vendido por el Sr. Ildefonso a una tercera persona y tras la venta se compró una motocicleta para su uso personal y exclusivo, y que como corolario de todo ello resulta una deuda a favor de la Sra. María Angeles que cifra en 3.475€, cantidad que se reclama como un concepto independiente en el suplico de la demanda reconvencional y se reconoce en la sentencia de primera instancia.

No se ha se acredita por la Sra. María Angeles que el Sr. Ildefonso abonara con cargo al préstamo suscrito por ambos litigantes las cantidades adeudadas a su anterior esposa que se recogen en la demanda reconvencional y se han transcrito en esta sentencia.

Se admite de forma expresa por el Sr. Ildefonso en la declaración prestada en el acto de la vista que con cargo al préstamo suscrito por ambos litigantes en el año 2006 se pagaron 6.606€ de una motocicleta, aunque afirma que la usaban ambos cónyuges, y un ordenador personal por importe de unos 900€, que reconoce que se quedó él.

Al margen de que, como se ha expuesto, no se solicita de forma expresa el pago de la suma de 6.606€ que se dice se utilizaron para la cancelación en fecha 6 de marzo de 2006 del crédito obtenido para la adquisición de una motocicleta, por la parte actora no se acredita documentalmente la compra de esa concreta motocicleta con cargo al préstamo suscrito por ambos litigantes, pues la única factura de compra de una motocicleta aportada a los autos es de fecha 20 de noviembre de 2007 y se refiere a la adquirida por el Sr. Ildefonso tras la venta del Citroen C5.

Por tanto, auque la Sra. María Angeles no tenga permiso para conducir motocicletas, no constado esta concreta a nombre de quien se puso (se dice de que una se puso a nombre de la Sra. María Angeles por motivos fiscales y otra a nombre del hijo de ambos menor de edad) y no constando quien se la quedó tras el divorció ni se hace referencial a ella en Convenio de Divorcio (si se recogen otros dos vehículos), no procede condenar al Sr. López Ildefonso a pagar cantidad alguna en concepto del precio de la referida motocicleta.

Por el contrario, procede condenar a don Ildefonso a pagar a doña María Angeles la cantidad de 944,44€ invertidos en la compra de un ordenador, pues el Sr. Ildefonso ha reconocido expresamente que se pago con dinero del préstamo suscrito por ambos y que se lo quedó él.

III.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña María Angeles y condenar a don Ildefonso ,al margen del pago a doña María Angeles la cantidad de 3.475€ ya recogida en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

1.- Respecto del préstamo hipotecario de 1993, al pago de la cantidad de 4.567,69€ (equivalente a 760.000 Ptas), con mas el interés legal del dinero desde el día 2 de diciembre de 2009, fecha de interposición de la demanda, e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia ( artículo 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuciamiento Civil ), pues conforme a la moderna doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el principio 'in illiquidis non fit mora' no opera en aquellos supuestos en que se reclama una cantidad determinada ( STS de 5-4-92 , 18-2-94 , 21-3-94 , 24-5-94 , 1-12-97 , 30-1-98 , 25-5-98 , 29-11-99 y 10-04-2001 ).

2.- Respecto del préstamo hipotecario del año 2006, a la obligación de cancelar a su costa, parcialmente, dicho crédito en la cantidad de 994,44€, por haber dispuesto de la misma en beneficio propio y para fines privativos, más los intereses del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de ésta sentencia, pues como tiene declarado la jurisprudencia, los intereses del artículo 576 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil son aplicables de oficio y los del artículo 1.108 del Código Civil han ser solicitados de forma expresa ( STS de 4-11-1991 , 27-10- 1993 , 5-4-1994 , 20-11-1995 y 31-12-2002 ).

En cuanto a las costas, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Angeles respecto a la demanda reconvencional, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio ni en las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394 LEC ) ni en las causadas en esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

I.- En cuanto a la demanda principal:

1.- Se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Angeles y se desestima íntegramente la demanda principal.

2.- Se imponen a don Ildefonso de las costas causadas por la demanda principal en la primera instancia y no se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas en esta alzada.

II.- En cuanto a la demanda reconvencional, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Angeles y, al margen de la cantidad de 3.475€ ya recogida en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, se condena a don Ildefonso :

1.- Respecto del préstamo de 1993, a pagar a doña María Angeles la cantidad de 4.567,69€, más el interés legal del dinero desde el día 2 de diciembre de 2009 e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

2.- Respecto del préstamo hipotecario del año 2006, a la obligación de cancelar a su costa, parcialmente, dicho crédito en la cantidad de 994,44€, por haber dispuesto de la misma en beneficio propio y para fines privativos, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de ésta sentencia.

3.- No procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas causadas por la demanda reconvencional ni en la primera instancia ni en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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