Sentencia Civil Nº 498/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 580/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000580/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 002450/2012

SENTENCIA Nº 498/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a diecisiete de diciembre de dos mil quince

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 2450/12 -Rollo nº 580/15- que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, entre las partes: como actor D. Andrés , Dª Jacinta , Dª Mercedes y D. Cesareo , representados por el/la Procurador/a D. Vicente Giménez Viudes y dirigido por el Letrado D. Valentín Gomis Díaz, y como demandado Portico Sol SL, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Martínez Rico y dirigido por el Letrado D. Benedicto López Garre. En esta alzada actúan como apelante/apelado D. Andrés , Dª Jacinta , Dª Mercedes y D. Cesareo , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Margarita García Vicente y como apelante/apelado Portico Sol SL representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Manuel Martínez Rico.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el nº 2450/12, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Vicente Giménez Viudes en nombre y representación de D. Andrés , Dª Jacinta , Dª Mercedes y D. Cesareo contra la mercantil Portico Sol SL, y en consecuencia se mantiene la validez de los dos contratos de compraventa suscritos por las partes a fecha 11 de diciembre de 2011 y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella. Lo anterior con expresa condena en costas a la parte demandante'.

Solicitada la aclaración de dicho resolución por la parte actora, se dictó auto de fecha 29 de septiembre de 2014 en el que se aclaraba la resolución señalada añadiendo a la parte dispositiva el siguiente pronunciamiento literal: ' Se rectifica el/la sentencia 000249/2014 de fecha, en el sentido de que en el fallo se debiera de haber expresado 'debo desestimar y desestimo la reconvención planteada por la demandada'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Andrés , Dª Jacinta , Dª Mercedes y D. Cesareo y por Portico Sol SL exponiendo por separado y por escrito la argumentación que le sirve de sustento. De ambos escritos de interposición del recurso se dio traslado a Portico Sol SL y D. Andrés , Dª Jacinta , Dª Mercedes y D. Cesareo respectivamente emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 580/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de diciembre de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

Por la parte actora se impugna la sentencia apelada en la que se desestima la acción ejercitada por la misma por diversos motivos. En primer lugar entiende que existe una omisión de la expresa condena en costas de la reconvención formulada por la demandada en primera instancia, omisión que no fue completada en el auto de aclaración dictado, sin que exista causa alguna que justifique la no imposición de las mismas a la reconviniente. En segundo lugar, y ya en relación a la su propia demanda desestimada, considera que existe una contradicción en los razonamientos de la sentencia apelada con el fallo final de la misma, pues a pesar de reconocer el cumplimiento de la parte compradora y el incumplimiento de la vendedora, termina desestimando la acción resolutoria ejercitada. Entiende que el mero retraso en el pago de las obligaciones asumidas no supone imposibilidad alguna de solicitar la resolución del contrato dada la vigencia del artículo 1504 CC y la falta de expreso requerimiento de pago realizado por la parte vendedora, pues ni siquiera el acta notarial tenía tal sentido pues únicamente se solicitaba la postura de los compradores sobre la vivienda tras el transcurso del plazo de la segunda prórroga de entrega. Entiende que yerra la sentencia apelada al señalar que el plazo no era esencial en este caso, pues la existencia de dos prórrogas voluntarias no supone la posibilidad de la parte vendedora de prolongar de forma indefinida el plazo de entrega, debiendo de tomarse en consideración todas las circunstancias concurrentes a los efectos de considerar que ha existido un retraso esencial en la entrega de la vivienda con capacidad de resolución del contrato, como demuestra la propia pasividad del vendedor que no solicita la licencia de primera ocupación hasta abril de 2013, después de presentada la demanda. Considera que se ha vulnerado el principio de litispendencia del artículo 411 LEC dado que la sentencia ha valorado documentos posteriores a la demanda y la contestación para justificar el cumplimiento tardío del vendedor. Por último entiende que existe una errónea valoración de la STS de 10 de septiembre de 2012 al no ser la misma aplicable a este supuesto.

Segundo: Objeto del recurso de apelación de la mercantil demandada .

Por su parte la mercantil Pórtico del Sol interpone recurso de apelación solicitando la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención planteada por dicha parte. Tras describir aquellos hechos que consideró relevantes a los efectos de este proceso, destacando especialmente el hecho de que la prórroga se llevó a cabo por la imposibilidad de los vendedores de pagar el precio restante, considera que la cuestión objeto de debate se centra en el examen de sí el vendedor ha cumplido con su obligación asumida en el contrato de compraventa celebrado con los actores. Por lo que respecta a la licencia de primera ocupación destaca que en el requerimiento notarial se solicitaba el plazo de tres meses para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, estando las obras acabadas como lo demuestra el certificado fin de obra, sin que los compradores estuviesen en disposición de poder abonar el resto del precio fijado en el contrato, habiéndose finalmente obtenido la licencia de primera ocupación por lo que no concurre causa de resolución conforme a la STS de 10 de septiembre de 2012 . Considera que los compradores no cumplieron con sus obligaciones y sí el vendedor, por lo que debe estimarse la reconvención, declarar la vigencia de los contratos y obligar al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Tercero: Hechos que deben considerarse probados a los efectos de la resolución de ambos recursos .

Dados los términos en los que está planteada la controversia y que han sido resumidos en los dos fundamentos de derecho anteriores, resulta evidente que es procedente el examen conjunto de ambos, pues ambas partes oponen el incumplimiento de la contraria a los efectos de fundar su pretensión resolutoria o de cumplimiento del contrato, basándose en los mismos hechos que pueden ser considerados como incontrovertidos, sin perjuicio de la diferente interpretación que cada parte hace de los mismos. Ello implica el examen conjunto de ambos recursos y para ello es preciso partir de los hechos que pueden ser considerados como probados, tal como se deriva de las pruebas practicadas en las actuaciones.

No obstante es preciso señalar que el fallo de la sentencia genera una cierta confusión pues es claro al desestimar la demanda de resolución del contrato presentada, pero sin embargo es confuso en relación a la acción ejercitada en la reconvención, que según el auto de aclaración se desestima íntegramente, lo que entra en contradicción directa con el propio contenido del fallo de la sentencia apelada en el que se declara la validez de los contratos de compraventa, lo que era una de la peticiones contenidas en la reconvención formulada, por lo que nunca podría estimarse desestimada la reconvención en su integridad. No obstante tal cuestión será objeto de examen y valoración al examinar los dos recursos interpuestos y se procederá a su clarificación en el fallo del presente recurso de apelación.

Hechas las aclaraciones anteriores, los hechos que pueden ser considerados como probados y que deben de tomarse en consideración a la hora de resolver ambos recursos de apelación son los siguientes:

1.- Los actores firmaron con la demandada sendos contratos de opción de compra con fecha 11 de diciembre de 2006 sobre plano en relación a dos viviendas que se iban a construir por Pórtico del Sol SL en la denominada Residencial Villasol en la localidad de San Fulgencio, adquiriendo los Sres. Cesareo Mercedes la vivienda nº NUM000 de dicha residencial y los Sres. Jacinta Andrés la vivienda nº NUM001 del mismo complejo (documentos 2 y 3 de la demanda y 23 y 24 de la contestación), por un precio total de 290.000 € más el 7 % de IVA.

2.- A los efectos de garantizar la opción de compra los adquirentes abonaron la cantidad de 6000 € a la firma del contrato y se comprometieron al pago de la cantidad de 24.610 € en el mes de febrero de 2007, momento en el que al realizarse dicho pago la opción de compra se transformaría automáticamente en un contrato perfeccionado de compraventa (cláusula primera a) de los contratos). El pago de los 6.000 € se llevó a cabo por sendos cheques fechados el 12 de enero de 2007 que fueron cobrados por la vendedora el 16 de enero de 2007 (documento nº 5 de la demanda y documentos 4 y 5 de la contestación).

3.- La forma de pago pactada por las partes en estos contratos era la siguiente, según la cláusula segunda de los contratos: a) un primer pago de 6.000 € a la firma del contrato privado; b) un segundo pago de 24.610 € en el mes de febrero de 2007; c) un tercer pago de 31.030 € en mayo de 2007; y d) un último pago de 62.060 € en julio de 2007. El pago del resto del precio se llevaría a cabo, junto con el IVA al otorgar la escritura pública de compraventa.

4.- Los compradores no efectuaron los pagos señalados en las fechas previstas inicialmente en el contrato, bien entendido que cada uno de los pagos estaba condicionado al desarrollo de una fase de la obra según el propio contrato sin que conste en las actuaciones el nivel de desarrollo de la construcción a las fechas concretas señaladas en el contrato. No obstante lo anterior efectuaron los siguientes pagos: a) 6.000 € mediante cheque de fecha 12 de enero de 2007; b) pago de 55.411,15 € por los Sres. Andrés Jacinta con fecha 9 de julio de 2007 y pago de 54.415,15 € por los Sres. Andrés Jacinta , con fecha 5 de julio de 2007, que se correspondía con los pagos señalados en los apartados b y c del numeral anterior; y c) un pago final por los Sres. Jacinta Andrés por importe de 63.284,85 € y por los Sres. Andrés Jacinta por un total de 62.288,85 €, ambos realizados mediante transferencia bancaria con fecha 21 de abril de 2008. Todo ello queda acreditado por los documentos 5 a 9 de la demanda y los aportados como número 4 a 7 de la contestación. Por ello, en abril de 2008 los compradores tenían abonada la cantidad de 127.000 €, cantidad superior a la fijada en el contrato cuyos pagos ascendían a un total de 123.700 €, por lo que a dicha fecha habían cumplido con sus obligaciones de pago, restando por abonar las cantidades comprometidas para el pago total al otorgar la escritura pública de compraventa.

5.- En el propio contrato se fijó como fecha de entrega de la vivienda en enero de 2008, prorrogable por otros tres meses más en caso de fuese necesario (cláusula 3ª del contrato). Por acuerdo entre las partes de fecha 6 de noviembre de 2008, dicho plazo de entrega se prorrogó a noviembre de 2009 (documentos nº 10 y 11 de la demanda) y finalmente, por otro anexo al contrato de fecha 12 de noviembre de 2009 se modificó la fecha de entrega al mes de noviembre de 2011 (documentos 12 y 13 de la demanda) haciéndose constar en estos últimos anexos que tal modificación era debida a la ' ...imposibilidad de los Sres. Cesareo Mercedes ( Andrés Jacinta ) de cumplir por el momento (a fecha de hoy) con los pagos estipulados en el contrato de compraventa...'. El texto literal está copiado del documento nº 12 y entre paréntesis se encuentran las variaciones sobre dicho texto del documento nº 13, que no alteran en todo caso su contenido.

6.- Por lo que respecta a la construcción de las obras, por el arquitecto director de la obra se emite certificado de fin de obra con fecha 28 de abril de 2012 (documento nº 27 de la contestación), constando informe del Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de San Fulgencio de fecha 26 de febrero de 2013 en el que se indica que las viviendas NUM000 y NUM001 están completamente terminadas (documento nº 28 de la contestación). Por la mercantil vendedora se solicitó al citado Ayuntamiento la licencia de primera ocupación con fecha 8 de abril de 2013 (documentos 58 y 59 de la contestación), licencia que fue concedida de forma definitiva con fecha 16 de mayo de 2013 (documentos aportados en la audiencia previa que obran a los folios 299 y 300 de las actuaciones). Añadir que la preceptiva certificación eléctrica de baja tensión de ambas viviendas se obtuvo con fecha 1 de abril de 2014 (folios 302 y 303 de las actuaciones).

7.- Con fecha 21 de febrero de 2012 (documentos 8 y 9 de la demanda) por la mercantil demandada se remitió a los compradores sendas cartas por conductor notarial en la que se solicita que se informe a la vendedora de sus intenciones, bien de prorrogar el plazo de entrega o de otorgar escritura pública en el caso de que estuviesen en condiciones de abonar el importe pendiente.

8.- En contestación a dicha comunicación se remitió carta por los compradores a través de su letrado con fecha 29 de febrero de 2012 afirmando estar en disposición de poder elevar a escritura pública los contratos y citando a la vendedora para que compareciese en una Notaria de Torrevieja el día 28 de marzo de 2012 a tal fin, así como requiriéndole para que aportase antes de dicho día la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura, entre ella la certificación final de obra, el acta notarial de final de obra, los boletines de agua y luz y la licencia de primera ocupación.

9.- El día señalado comparecieron ambas partes en la Notaria designada, otorgándose acta de referencia con fecha 28 de marzo de 2012 en la que la parte compradora afirma no haber traído el dinero y la vendedora que no está en posesión de la documentación requerida pero que está en trámite.

10.- La presente demanda se interpone ante el Juzgado Decano de Torrevieja con fecha 5 de noviembre de 2012, resultando emplazada la mercantil el día 9 de abril de 2013, presentando escrito de contestación de la demanda con fecha 6 de mayo de 2013.

Cuarto: Vulneración de la litispendencia .

El primer motivo que debe ser examinado es el relativo a la vulneración de la litispendencia e infracción del artículo 411 LEC articulado por la parte actora en su recurso de apelación.

Debe anticiparse que el mismo será desestimado por carecer manifiestamente de contenido y ser contradictorio con las propias alegaciones de la parte apelante. Por un lado es incorrecta la mención que se hace en el recurso al artículo 411 LEC , pues en el mismo lo que se establece en la perpetuación de la jurisdicción entendida en cuanto invariabilidad de la competencia y jurisdicción del tribunal por las variaciones que puedan producirse después de presentada la demanda, debiendo de haberse fundado el recurso en el artículo 412 LEC que es la norma en la que se establece la invariabilidad del objeto del proceso tras la demanda y la contestación. Por otro lado todos los argumentos articulados en el recurso se centran en la valoración judicial de una serie de documentos sobre hechos posteriores a la demanda, fundamentalmente la certificación de fin de obra y la licencia de primera ocupación, olvidando que se trata de documentos que versan sobre lo que es objeto del proceso, la existencia de un incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones de entrega de la vivienda derivadas del contrato de compraventa y que fueron aportadas debidamente en la audiencia previa, momento procesal hábil para ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 426.4 y 5 LEC , y aunque por la parte actora se formuló recurso contra su admisión, tras como se pudo apreciar en el visionado de la grabación de dicho acto, sin embargo aceptó la no resolución del mismo por la juez a quo y no formuló la protesta pertinente a los efectos de poder hacer valer la irregularidad que a su juicio pudo producirse en esta alzada. Además es un argumento contradictorio con las bases de su recurso, primero porque la realidad de estos documentos es un elemento clave para poder determinar sí hubo incumplimiento por parte de la mercantil vendedora y, segundo, porque la propia parte actora insiste en su recurso en hacer valer un documento, la certificación eléctrica de baja tensión (de fecha 1 de abril de 2014) que igualmente fue aportado por la parte demandada en la audiencia previa.

En definitiva la juez ha valorado las pruebas debidamente admitidas en la primera instancia, sin que se pueda entender que ha vulnerado las reglas de la litispendencia ni ha alterado lo que constituía el objeto del proceso delimitado por ambas partes en la demanda y la reconvención y sus respectivas contestaciones.

Quinto: Incumplimiento de los compradores .

El primer aspecto que debe ser objeto de valoración, una vez resuelto el aspecto anterior y entrando al fondo del asunto, es el relativo al alegado incumplimiento por la parte compradora de sus obligaciones asumidas en el contrato, motivo que funda la parte demandada para justificar la necesaria estimación de su reconvención y para negar a la parte actora la posibilidad de solicitar la resolución de los contratos en atención a la doctrina y jurisprudencia que ha interpretado el artículo 1124 CC .

Examinados los contratos aportados por ambas partes, y una vez transformados de opción de compra en compraventas perfectas, resulta evidente que la única obligación asumida por parte de los compradores en los mismos radicaba en el pago del precio pactado en los términos y condiciones descritas en la cláusula segunda del contrato, lo que por otro lado es la obligación propia de todo comprador en un contrato de compraventa dada la definición del mismo contenida en el artículo 1445 CC . La sentencia apelada rechaza que exista ningún tipo de incumplimiento por los compradores, aunque reconoce la realidad de un retraso en los pagos que carece de toda eficacia resolutoria en los términos interesados por la parte demandada. Y tal pronunciamiento no puede menos que ser confirmado en esta alzada.

Por más esfuerzos argumentativos desarrollados por la parte demandada en su recurso, lo cierto es que difícilmente se puede considerar que exista un incumplimiento. Ninguna duda cabe, y así se refleja en los hechos probados que se declaran en esta sentencia, que los pagos realizados por los compradores fueron todos ellos realizados con retraso con relación a las fechas que constaban en el contrato. Pero tampoco existe duda alguna que tales fechas no tenían carácter esencial para la vendedora y que ésta aceptó de forma expresa tal retraso en el pago de las obligaciones parciales asumidas por los compradores, pues no puede ser otra la calificación que se dé sino de la de simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones, retraso que, conforme la jurisprudencia que lo ha examinado, puede permitir una reclamación de daños y perjuicios pero que es inadecuado para servir de base a un incumplimiento resolutorio, no pretendido en este caso por la parte demandada, que insiste en el cumplimiento del contrato, pero también es inhábil a los efectos de entender que la parte compradora está en mora de sus obligaciones y por ello no puede solicitar la resolución de los contratos de compraventa.

Por el contrario, hay que destacar que lo que existe es un cumplimiento de las obligaciones por parte de los compradores frente al que la parte demandada no ha utilizado los mecanismos legales ni contractuales para combatir los mismos. En efecto, la mercantil apelante, pudiendo haber ejercitado la facultad de resolución prevista en la cláusula quinta del contrato, no hizo uso de la misma, sino que al contrario aceptó de forma expresa el pago de las cantidades llevado a cabo por los compradores. Tampoco realizó requerimiento alguno a los efectos del artículo 1504 CC y por ello los compradores tenían la facultad de poder hacer frente al pago en cualquier momento aunque hubiese transcurrido el plazo fijado en el propio contrato. En definitiva, cuando se presentó la demanda solicitando la resolución del contrato, en el mes de noviembre de 2012, que es la fecha que debe tomarse como referencia a los efectos de determinar el efectivo cumplimiento por cada una de las partes de sus obligaciones, los compradores habían cumplido todas aquellas que le compelían, quedando pendiente exclusivamente el pago del resto del precio que sólo se abonaría cuando se pudiese otorgar la escritura pública, que no podía ser otorgada ante la ausencia de elementos básicos para ello por causas imputables únicamente a la parte vendedora, que por ello tampoco podía exigir el cumplimiento del contrato, por lo que debe declararse que los compradores estaban al corriente de sus obligaciones y por ello, conforme exige el artículo 1124 CC , estaban legitimados para reclamar la resolución contractual.

Sexto: Resolución de los contratos de compraventa .

Señalado el cumplimiento por parte de los compradores de sus obligaciones al momento de presentar la demanda, resta por valorar sí la parte vendedora había cumplido las suyas a los efectos de la pertinencia de la resolución instada por los actores. La sentencia apelada entiende que sí había cumplido dado que el término de entrega de la vivienda no era esencial para los compradores y que la falta de licencia de primera ocupación no era imputable a la parte vendedora sino a la necesidad de cumplir las obligaciones administrativas, entendiendo que constituye un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega que no frustra el fin del contrato. Debe ya anticiparse que este tribunal no comparte los argumentos de la juez a quo, al menos en relación con la falta de licencia de primera ocupación a la fecha de presentación de la demanda, y por ello entendemos que se ha producido un incumplimiento esencial de la obligación de entrega de la parte vendedora que justifica la resolución de ambos contratos, por lo que se estimará el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se desestimará el recurso planteado por la mercantil demandada.

Lo primero que es preciso señalar es que la base fundamental que debe de ser tomada en consideración a la hora de interpretar la relevancia de la licencia de primera ocupación sobre la obligación de entrega del vendedor es el criterio que este tribunal ha venido reiteradamente manteniendo y que se refleja en múltiples resoluciones, pudiéndose citar como las más recientes las SSAP Alicante (9ª) de 26 de diciembre de 2014 , 27 de febrero de 2015 y 28 de abril de 2015 . En esta última resumíamos dicho criterio en los siguientes términos: ' Esta Sala reiteradamente ha sostenido SS 4/11/09 , 811/2011 'que la cédula de habitabilidad es un requisito esencial, pues sin ella, no se puede ocupar hábilmente la vivienda, pues no pueden realizarse los contratos de suministro de agua o luz, y el hecho de que provisionalmente y de modo precario pudiera ocuparse, -con las llamadas luz y agua de obra, como alega la demandada- no es sino una irregularidad absoluta, y por ende un incumplimiento del contrato, pues es una frustración del fin perseguido con el mismo: la posesión de la vivienda en las óptimas y legales condiciones para su uso. El comprador recibiría pues un bien eventualmente inhábil, al no poder contratar los servicios imprescindibles para su uso, arts. 1 y 2.3. del Decreto 161/1989 del Consell de la Generalitat Valenciana , a pesar de haber cumplido hasta ese momento cuanto le incumbía'.

La licencia de primera ocupación se configura como un elemento básico del contrato de compraventa y delimitador de la obligación de vendedor de entregar la cosa. La misma forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar, sino de entregar, obligación esencial del vendedor y para tal entrega útil, es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación. De no obtenerla en el plazo pactado se incumple la obligación de entrega y se da lugar, en principio, a la resolución. En tal sentido es pertinente traer a colación la STS de 21 de julio de 2014 en la que se señala que ' la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación , que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto... Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican los artículos 3__h6_1104art>1101 CC , 1096 CC y 1182 CC , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se hace referencia a la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios...'

Partiendo de este principio básico reiteradamente aplicado por este tribunal, resulta de aplicación a este supuesto, en contra de lo sostenido por la parte actora, la sentencia del Pleno del TS de 10 de septiembre de 2012 , en la que se fija una doctrina jurisprudencial que posteriormente ha sido seguida de forma reiterada por el Alto Tribunal ( SSTS 6 de marzo , 11 de marzo , 20 de marzo y 10 de junio de 2013 ; 17 de enero , 23 de enero y 6 de febrero de 2014 ; 30 de abril y 10 de septiembre de 2015 , entre otras): ' con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios:(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación ), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'.

Por tanto, a la vista del contenido de la citada sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo podemos entresacar una serie de conclusiones. En primer lugar, no puede considerarse la no obtención de la licencia de primera ocupación como un incumplimiento esencial del contrato. En segundo lugar, que para determinar sí tiene carácter esencial será preciso llevar a cabo un examen individualizado de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tercer lugar se presume el carácter esencial cuando la obtención de esta licencia venga concretada en el propio contrato dentro de la obligación de entrega del vendedor. En cuarto lugar se presume igualmente la esencialidad de la obtención de la licencia de primera ocupación cuando la misma no pueda obtenerse en un plazo razonable por motivos que sean imputables a la propia parte vendedora. Y en quinto y último lugar la carga de la prueba que permita la destrucción de las presunciones señaladas corresponde a la parte vendedora.

Como señala la STS de 21 de julio de 2014 , ' La frase 'finalizar la construcción de la obra' implica la consumación del contrato de compraventa, es decir, la obligación de entrega por parte del vendedor, otorgamiento de la escritura pública por parte de vendedor y comprador y pago del resto del precio. Mantener lo contrario es tanto como dejar al arbitrio del vendedor el cumplimiento del contrato lo que va contra la necessitas, esencia de la obligación, pues al 'finalizar la construcción' quedaría a su arbitrio la entrega y para ésta, es precisa la licencia de primera ocupación. No es un problema de retraso en el cumplimiento de la obligación, es decir, un cumplimiento defectuoso que no da lugar a la resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil , sino que se trata de un incumplimiento. En el contrato se determina la cosa y el precio. Si este último no se cumple en el tiempo pactado (en la estipulación tercera) la parte vendedora, en poco lapso de tiempo (días o incluso horas) puede aplicar el artículo 1504 del Código civil y tras el requerimiento, no cabe una tolerancia ni siquiera judicial. Si lo que no se cumple es la obligación de entrega de la cosa en el momento pactado se ha incumplido la misma y puede aplicarse el artículo 1124 del Código Civil '.

Partiendo de la doctrina anterior este tribunal considera que está acreditado que a la fecha de la presentación de demanda en la que se solicita la resolución contractual, fecha que es la que debe de valorarse por ser el momento en el que comienzan los efectos de la litispendencia, la parte demandada no estaba en condiciones de poder hacer entrega de la vivienda en un plazo razonable, pues a dicha fecha ni siquiera había solicitado la licencia de primera ocupación, sin que se haya justificado el porqué del retraso en la obtención de la misma. Cualquiera que sea la fecha que se tome como punto de partida la conclusión anterior es indiscutible, incluso dejando a un lado la discusión sobre el carácter esencial o no del plazo para los compradores, cuestión sobre la que este tribunal coincide y se remite a los razonamientos de la sentencia apelada:

1.- Si se parte de la fecha contractual de entrega de la vivienda, el último plazo fijado entre las partes para la entrega es el que se corresponde con el segundo anexo al contrato (documentos 12 y 13 de la demanda), lo que implica que la obra debería haber estado terminada en el mes de noviembre de 2011. En relación a este extremo es indiferente la causa por la que se lleva a cabo esta segunda prórroga del plazo de entrega y la discusión sobre la correcta traducción del anexo, pues en todo caso no se puede olvidar que conforme señalan los contratos de compraventa, en caso de duda prevalecerá la versión en castellano del documento (cláusula 10ª). Aunque los compradores no estuviesen en noviembre de 2009, fecha de este anexo, en disposición de cumplir con sus obligaciones, lo cierto es que la parte vendedora tampoco estaba en dicha fecha en condiciones de proceder a entregar la vivienda dada la fecha del certificado fin de obra. Si tomamos en consideración el último plazo fijado de común acuerdo por ambas partes, noviembre de 2011, es fácil colegir que la parte vendedora ni había terminado la obra en dicha fecha, desconociéndose en qué estado se hallaba la construcción en dicho momento. Lo que no ofrece duda es que la certificación final de obra es de 28 de abril de 2012, cinco meses después de la fecha fijada, y la licencia de primera ocupación, de 16 de mayo de 2013, dieciocho meses después de la fecha en la que se había comprometido a la entrega de la vivienda.

2.- Si se toma como fecha la del acta notarial acompañada como documentos 8 y 9 de la demanda, de 21 de febrero de 2012, se aprecia que en la carta remitida por conducto notarial a los compradores, no se les informa de la terminación de la obras, sino que se les ofrece la posibilidad de una nueva prórroga o de otorgar la escritura pública en un plazo mínimo de tres meses desde la contestación. Ni la obra estaba terminada ni se tenía la licencia de primera ocupación que sólo se obtendría quince meses después.

3.- Otra fecha que debe ser valorada es la correspondiente a la contestación de los compradores, documento nº 14 de la contestación, a la citada carta notarial, llevada a cabo con fecha 29 de febrero de 2012 y en la que se convoca a la vendedora para otorgar escritura pública el día 28 de marzo siguiente y se solicita la entrega de diversa documentación, incluyendo la licencia de primera ocupación. Basta examinar el acta de referencia levantada tras la imposibilidad de otorgar la escritura pública en la que la propia parte vendedora reconoce que no está en disposición de entregar tal documentación y afirma, de manera inexacta, que la misma está en trámite cuando lo cierto es que la solicitud de la licencia de primera ocupación al Ayuntamiento de San Fulgencio se produce con fecha 8 de abril de 2013, un año después de la comparecencia en la Notaria.

4.- La siguiente fecha a valorar, y esta vez ya con carácter trascendental a los efectos de esta demanda pues es cuando por primera vez se solicita de forma expresa la resolución del contrato por parte de los compradores, es la presentación de la misma en el mes de noviembre de 2012. A dicha fecha, sí se había terminado la obra, pues consta certificación final de obra del Arquitecto director de fecha 28 de abril de 2012, aunque todavía no había pasado la preceptiva revisión por el técnico municipal, lo que no tuvo lugar hasta febrero de 2013 (documento nº 28 de la contestación). A esa fecha ni siquiera se había solicitado, a pesar de estar en disposición de hacerlo desde mayo de 2012, la licencia de primera ocupación, la cual expresamente es pedida (documentos 58 y 59 de la contestación) el 8 de abril de 2013, cuatro meses después de la demanda y un día antes de ser emplazado en este proceso. Resulta indudable que a la fecha de presentación de la demanda la parte vendedora no estaba en disposición, en un plazo razonable, de poder hacer entrega de la vivienda a los compradores. No se ha articulado prueba alguna tendente a justificar las causas por las que se tardó casi un año en solicitar y obtener la licencia de primera ocupación y ello a pesar de ser conocedores de la voluntad inicial de los compradores de otorgar la escritura pública y el transcurso de siete meses desde el fin de la obra y la presentación de la demanda, plazo en principio suficiente para haber podido obtener la licencia, visto que fue concedida en un mes por el Ayuntamiento competente para ello. Como señala la STS de 11 de marzo de 2013 ' Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación , al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento '.

En definitiva, existe un claro incumplimiento por parte de la vendedora de su obligación de entrega de la vivienda que justifica la resolución instada, por lo que procede la revocación de la sentencia apelada. Recuperando el conocimiento de las actuaciones en primera instancia, procederá, de acuerdo con lo razonado, la estimación íntegra de la demanda y la correlativa desestimación de la reconvención formulada, con expresa condena en costas, por disposición del artículo 394.1 LEC , a la parte demandada y actora reconvencional.

Séptimo: Costas de esta alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso interpuesto por Pórtico del Sol SL procede la imposición de las costas de esta alzada en relación a dicho recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, como ocurre con respecto al interpuesto por la parte actora, no se impondrán las costas de esta alzada de dicho recurso a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Margarita García Vicente, en nombre y representación de D. Andrés , Dª Jacinta , Dª Mercedes y D. Cesareo , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rico en nombre de Pórtico del Sol SL, contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2014 , aclarada por auto de 29 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja , en los autos de Juicio nº 2450/12, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente acordamos:

1.- Desestimar íntegramente la reconvención formulada por Pórtico del Sol SL contra D. Andrés , Dª Jacinta , Dª Mercedes y D. Cesareo , debiendo absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra con expresa condena a la parte actora reconvencional al pago de las costas de la primera instancia.

2.- Estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Andrés , Dª Jacinta , Dª Mercedes y D. Cesareo frente a Pórtico del Sol SL y en consecuencia:

a.- Debemos declarar y declaramos la resolución de los contratos de compraventa suscritos entre las partes.

b.- Condenar y condenamos a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

c.- Condenar y condenamos a Pórtico del Sol SL a que abone la cantidad de ciento veintitrés mil setecientos euros(123.700 €) a D. Andrés y Dª Jacinta , más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

d.- Condenar y condenamos a Pórtico del Sol SL a que abone la cantidad de ciento veintitrés mil setecientos euros(123.700 €) a Dª Mercedes y D. Cesareo , más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

e.- Condenar y condenamos a la mercantil demandada al pago de las costas de la primera instancia.

3.- Respecto a las costas de esta alzada estese a lo acordado en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a los apelantes cuyo recurso ha sido estimado y dese el destino que legalmente corresponda, con pérdida de dicho depósito, al constituido para el recurso que ha sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.