Sentencia Civil Nº 498/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 113/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000498/2015

Iltmo. Sr. Presidente:

Don José Arsuaga Cortázar.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a cinco de noviembre de dos mil quince.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 10061 de 2013, (Rollo de Sala número 113 de 2014), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Santander, seguidos a instancia de D. Maximiliano y Dª. Santiaga contra Bankia S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANKIA S.A., representado por la Procuradora Sra. Torralbo Quintana y asistido por el Letrado Sr. Lafuente Suarez; y parte apelada D. Maximiliano , representado por la Procuradora Sra. Camy Rodríguez-Hesles y asistida por el Letrado Sr. Ecenarro Basterrechea.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Doña Milagros Martinez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 15 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: Que ESTIMANDO PLENAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Camy Rodríguez, en nombre y representación acreditada en autos DECLARO la nulidad del contrato celebrado por Dª. Santiaga y la entidad 'BANKIA S.A.' el 15 de junio de 2009 y se condena a 'BANKIA S.A.' a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a Dª. Santiaga la suma de 178.000 euros, con aplicación del interés legal de desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará, en favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra; y, en favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron Se imponen a 'BANKIA S.A.' las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO: Por BANKIA S.A. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero del 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia num.7 de los de Santander , en la que se declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 16 de junio del 2.009, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido de 178.000 euros.

SEGUNDO: Comienza la recurrente alegando la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Comenzaremos por señalar que la contratación que se anula fue suscrita exclusivamente por la entidad demandada, sin intervención alguna de un tercero, por lo que ha de considerarse perfectamente constituida la relación jurídico- procesal.

Por lo demás, tal y como se señala en la resolución recurrida, 'la sociedad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred S.A.), es una es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia , de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde la vigencia del artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio' ( Sentencia de la A.P. de Madrid de fecha 25 de febrero del 2.015 ).

TERCERO: Se mantiene por la parte apelante que el ejercicio de la acción de anulabilidad está sometida al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil que, en el presente caso y por haberse celebrado el contrato en fecha 16 de junio del 2.009, habría transcurrido al tiempo de la interposición de la demanda: en fecha 24 de julio del 2.013.

A este respecto, se establece en la STS de fecha 16 de septiembre del 2.015 : 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1.301 del Código Civil , que data del año 1.881 , solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los actuales contratos bancarios, financieros y de inversión, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1.301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos, permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El 27 de noviembre de 2012, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) aprobó el Plan de Reestructuración del Grupo Banco Financiero y de Ahorros (Grupo BFA-Bankia), que incluye «Banco Financiero y de Ahorros, S. A.» (BFA) y su filial «Bankia, S. A.» (Bankia) (en adelante el Plan de Reestructuración) y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en idéntica fecha. La Comisión Europea aprobó el Plan de Reestructuración el 28 de noviembre de 2012. [State Aid SA 35253 (2012/N) Spain Restructuring and Recapitalization of the BFA Group]. Al amparo de las previsiones contenidas en el Plan de Reestructuración, se produce La implementación de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada mediante resolución de 16 de abril de 2013( publicada en el BOE de 18 de abril) de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que impone al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia.

Atendiendo a este último plazo, que es el antecedente de la comunicación del canje forzoso impuesto a la actora y de la consecutiva reclamación judicial, es obvio que no se habría producido la caducidad de la acción.

TERCERO: En el tercer motivo de apelación mantiene la recurrente que su vinculación con la actora resulta de un contrato de depósito o administración de valores que no incluye funciones de asesoramiento en materia de inversiones, actuando como simple intermediaria o comercializadora, no siendo de aplicación las exigencias impuestas por Ley de Mercado de Valores para la prestación de servicios de asesoramiento.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió el producto porque le fue ofrecido por el empleado de Bankia. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc', en el que expresamente se pacte la prestación de un asesoramiento remunerado, como pretende la apelante; 'Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición ( STS de fecha 16 de septiembre del 2.015 )'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39 CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ' (apartado 55).

En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó a los demandantes la suscripción de las participaciones preferentes.

Así pues, la entidad financiera, al comercializar el producto financiero contratado por la actora tenía el deber ineludible de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, como de hecho le impone el apartado 3 del art. 79 bis LMV

CUARTO: La cliente en este caso -ama de casa, carecía de un perfil que se corresponda con el de unos inversores familiarizados con instrumentos financieros; era persona de avanzada edad, atendida en la Unidad de Salud Mental desde el año 2.005 por padecer un cuadro delirante que, en el año dos mil diez, motivó un ingreso psiquiátrico involuntaria y estaba afectada por una severa pérdida de visión binocular.

Partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico anterior, corresponde al Banco la carga de la prueba de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar, por tratarse de prueba a su alcance, precisando que la sola entrega y suscripción de la documentación contractual previamente redactada por la entidad financiera, no implica sin más el conocimiento por parte de la actora de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

La entidad financiera debe acreditar que ha facilitado una información exacta, veraz, suficiente, transparente y sobre todo haberse cerciorado de que el destinatario tiene cabal conocimiento del producto que concierta, y de sus riesgos, y a pesar de lo que alega en este sentido en el recurso, no ha logrado demostrarlo. La información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características del mismo, la realización del test de conveniencia no cubre la necesidad de información clara sobre las obligaciones objeto de controversia, pues se realizó como una mera formalidad, firmándose en la sucursal bancaria , junto con la orden de suscripción, en un solo acto , sin entrega previa de la documentación o de folleto explicativo, por considerarlo innecesario, ya que se trataba de un canje de acciones. Tratándose de cliente minorista, de perfil conservador, habitualmente era aconsejada por el Banco sobre los productos de inversión que le darían mejor rentabilidad, y así había adquirido las precedentes preferentes que fueron canjeadas. Es cierto que con anterioridad había adquirido el mismo tipo de productos, pero éstos siempre le fueron recomendados por la propia entidad. Se admite por el testigo- empleado, por entonces, de la sucursal de la calle Antonio López- que no se le habló de la prelación crediticia y se enfatizó, sin duda, en alta rentabilidad del producto, minorando los posibles riesgos de pérdida, ya que- afirma el mismo testigo- se trataba de fondos propios de una entidad con ganancias desde hacía años, por lo que era impensable que se produjera una situación de insolvencia ya que, hasta entonces, no había existido problema para rescatar las acciones en dos días y con ventaja económica.

Lo que se deduce de la extensa documentación presentada en conjunto a la actora, para su firma en unidad de acto, es que ésta no leyó su contenido, y aunque lo hubieran leído, no lo hubieran comprendido, por falta de formación adecuada, y sin desconocer las limitaciones a su capacidad de obrar que resultaban de su estado de salud, lo que conduce a reforzar la idea de que firmó en la confianza depositada en el empleado de la entidad con el que llevaba tiempo operando y en atención a la 'garantía de solvencia de CAJAMADRID', expuesta por el oferente, ya en tales fechas irreal.

Como conclusión, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión de los deberes de información precontractual que les impone la normativa del mercado de valores cuando negocian con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa ( STS de 10 de septiembre del 2.014 ).

En función de cuanto antecede, concluimos que, en efecto, concurrió error excusable sobre las características esenciales del producto y en consecuencia desestimamos íntegramente el recurso.

QUINTO: No se advierten, de acuerdo con loa razonamientos jurídicos y valorativos expuestos, serias y fundadas dudas de hecho o de derecho que justifiquen la inaplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha 15 de enero del 2.014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Santander , la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-