Sentencia Civil Nº 498/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 576/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00498/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30027 41 1 1998 0300092

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000897 /2012

Recurrente: Valentina

Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado: JAVIER LOPEZ ALLER

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de septiembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal sobre Remoción de Tutor que se han seguido sin diferenciar numéricamente dentro del procedimiento de jurisdicción voluntaria de nombramiento de tutor del incapacitado D. Fidel que con el número 897/12 se siguió inicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actor el Ministerio Fiscal, ahora apelado, y como demandada y ahora apelante Dª. Valentina , representada por el Procurador Sr. Molina Molina y defendida por el Letrado Sr. López Aller, ambos del turno de oficio. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de octubre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo auto cuya parte dispositiva, en lo que ahora interesa, dice así: 'Se acuerda la remoción de Doña. Valentina como tutora del incapaz D. Fidel , sin pronunciamiento en materia de costas'. Como nuevo tutor se designa a la Fundación Murciana para la Defensa Judicial y Tutela de Adultos.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Valentina , solicitando nulidad de actuaciones y subsidiariamente su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 576/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 6 de septiembre de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Molina de Segura se siguió el procedimiento para la designación de tutor del incapacitado judicialmente D. Sabino , lo que se hizo por los trámites de jurisdicción voluntaria, en el que resultó nombrada su hermana, Dª. Valentina , que venía a sustituir a la madre del incapacitado que había fallecido. El auto que la nombraba se dictó el 14 de noviembre de 2013 y la toma de posesión del cargo tuvo lugar el 19 de abril de 2014.

Con fecha 6 de junio de 2014 el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la incoación de un procedimiento para la remoción de la tutora y su sustitución por la Fundación Murciana para la Defensa Judicial y Tutela de Adultos, en el que, tras oírse a la tutora, se dictó auto de fecha 19 de junio de 2014 (rectificado por otro de 20 de octubre del mismo año) por el que se acordaba la remoción de la tutora y el nombramiento de la Fundación como nueva tutora.

Dicho auto fue recurrido en apelación por Dª. Valentina , siguiéndose el Rollo de Sala n° 195/15 ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, en el que se dictó auto de fecha 26 de marzo de 2015 (completado por otro de 1 de julio de igual año) que declaraba la nulidad de lo actuado en la remoción de tutora, porque debía, al haberse opuesto la misma, haberse seguido los trámites del juicio verbal.

Devueltos los autos al Juzgado, en el mismo no se registró separadamente el procedimiento contencioso de remoción de tutor, y dentro del procedimiento de jurisdicción voluntaria para nombramiento de tutor, se señaló día para la celebración del juicio, en el que comparecieron las partes, practicándose las pruebas propuestas, tras lo cual se notificó como resolución el auto de 19 de junio de 2014, contra el que la Sra. Valentina planteó recurso de apelación, pero dicho auto se dejó sin efecto por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2015 indicando que por error se había notificado el auto declarado nulo por la Audiencia y que el nuevo dictado era el de fecha 13 de octubre de 2015 , que se notifica (este auto también fue completado salvando un error por otro de 18 de diciembre de 2015) por el que se acuerda la remoción de la tutora designada y se nombra para tal cargo a la Fundación Murciana para la Defensa Jurídica y Tutela de Adultos. Contra dicha diligencia de ordenación la Sra. Valentina interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Decreto de 10 de marzo de 2016.

Contra el auto de 13 de octubre de 2015 , y en su caso contra la resolución que resolviera negativamente su recurso de reposición planteado frente a la diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2015, la Sra. Valentina plantea recurso de apelación, en el que, en primera lugar, interesa la nulidad de actuaciones, con devolución de los autos al Juzgado para la subsanación de defectos procesales, porque la resolución dictada debería haber sido una sentencia, no un auto, tal y como establece el art. 206.3º LEC . También denuncia infracción del art. 247 CC , pues los hechos en los que se basa la sentencia tuvieron lugar cuando ella aún no había tomado posesión del cargo. Igualmente denuncia infracción del art. 259 CC , porque no se ha acreditado que la vivienda donde residía el tutelado fuera insalubre ni que la tutora haya desatendido sus cuidados, habiendo interpretado erróneamente la Juzgadora las pruebas practicadas. Por todo ello interesa, en primer lugar, la nulidad de actuaciones, con devolución al Juzgado de los autos para que celebre nueva vista o, al menos, para dictar la resolución acorde con el tipo de procedimiento seguido. Subsidiariamente pide que se deje sin efecto la remoción del cargo de tutora.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que se ha opuesto al mismo, solicitando la confirmación del auto recurrido, defendiendo que la forma de la resolución ha de ser la de auto.

SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones

Tal y como ya se pronunció esta misma Sala en su auto de 26 de marzo de 2015 dictado en el rollo de apelación 195/15 , el procedimiento que debió seguirse en el Juzgado, tras oponerse la tutora a su remoción, fue el de juicio verbal, y por ello se devolvieron los autos al Juzgado, en el que se señaló día para la vista del mismo por dicho trámite procesal, aunque no se registró separadamente el procedimiento y se dictó la resolución dentro del ya abierto de jurisdicción voluntaria para nombrarle nuevo tutor al incapacitado, lo que impedía, en la aplicación informática, dictar una sentencia, pero la norma procesal aplicable era la del juicio verbal, lo que obligaba a que la resolución que ponía fin a tal procedimiento, al ser sobre el fondo, debía ser una sentencia ( art. 206.3 ª y 447 LEC ).

La consecuencia de tal infracción no puede ser la pretendida en primer lugar por la apelante (que se devuelvan los autos al Juzgado para que el mismo vuelva a celebrar vista), pues no se denuncia ninguna infracción en la celebración de la misma, sino en la forma de la resolución dictada tras ella.

Tampoco procede declarar la nulidad de actuaciones para que el Juzgado proceda a dar a su resolución la forma de sentencia, en vez de la de auto. La nulidad de actuaciones exige no sólo la infracción de una norma procesal, sino que esta sea esencial y que por esa causa haya podido producirse indefensión ( art. 226.3º LEC ), y en el presente caso, la norma no es esencial, pues tanto los autos como las sentencias han de revestir las mismas formalidades, tal y como establece el artículo 208.2 LEC (ser siempre motivados y contener en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo). No se cuestiona por la apelante que el auto no haya cumplido con tales formalidades, que son las mismas que la de la sentencia que debía haberse dictado. Tampoco se hace referencia en el recurso a que la forma elegida le haya podido causar indefensión alguna.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- De la infracción de los arts. 247 y 259 CC

Con carácter subsidiario sostiene la apelante que la resolución impugnada infringe el art. 247 CC , porque dicho precepto impone establece que 'serán removidos de la tutela los que después de deferida la incurran en causa legal de inhabilidad o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por el incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados'. En el presente caso los hechos por los que se le remueve del cargo de tutora son los referidos en dos informes de fecha 27/12/13 y 12/02/14, y aunque el nombramiento tuvo lugar el 14/11/2013, no se le dio posesión del cargo hasta el 7/3/2014, por lo que no habían ocurrido antes de que ella asumiera la tutela.

Ciertamente los informes que sirvieron al Ministerio Fiscal para solicitar la remoción de la tutora son anteriores a la toma formal de posesión del cargo por ella, pero esa situación de desatención que se daba con anterioridad, siguió existiendo posteriormente a la asunción del cargo, por lo que el precepto es aplicable, ya que no se alega por la apelante que ella haya cambiado de actitud, sino que lo acreditado es que nunca atendió directamente a su hermano, ni antes ni después de tomar posesión del cargo de tutora, pues el incapacitado fue ingresado en el Hospital Román Alberca el mismo día que ella asumió oficialmente la tutela, habiendo ella manifestado a los servicios sociales que antes no visitaba a su hermano, que le tenía miedo y que no tenía los recursos necesarios para atenderlo. Aunque formalmente aún no había tomado posesión del cargo, en esos momentos ante Afesmo y ante los Servicios Sociales (cuyas trabajadoras han comparecido al acto del juicio y declarado como testigos) se presentaba como su tutora legal o como el familiar más próximo que podía atender al incapacitado (folios 140 a 144 y 146), pese a lo cual nunca asumió tales obligaciones, habiendo recurrido a instituciones públicas o centros asistenciales para que asuman esas tareas para las que ella no se siente capacitada de atender, limitándose a administrar la pensión del tutelado, aunque no de forma efectiva, pues generó una deuda con Afesmo de casi 4.000 €.

Ni cuando era la tutora de hecho ni cuando lo ha sido ya oficialmente, ha desempeñado las obligaciones de velar por el incapacitado, que le impone el artículo 269 y 270 CC , por lo que se ha de rechazar que no exista motivo de remoción.

TERCERO.- Del error en la valoración de las pruebas

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. Las desatenciones de la hermana hacia el incapacitado han quedado suficientemente probadas no sólo con las documentales aportadas a la causa que evidencian las condiciones insalubres de la vivienda y la falta de cuidados personales que tenía el incapacitado, sino, como señala el auto apelado, por las testificales de las dos emisoras de los informes negativos existentes en las actuaciones, por lo que no puede reprocharse la razonabilidad de la valoración que de las pruebas practicadas ha realizado la Juzgadora de la primera instancia.

CUARTO.-De las costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Molina Molina, en nombre y representación de Dª. Valentina , contra el auto dictado en el juicio verbal sobre remoción de tutora seguido dentro del procedimiento de nombramiento de tutor que con el número 897/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Molina de Segura, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.