Sentencia Civil Nº 498/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 288/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00498/2016

SENTENCIA NUMERO: 498/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintidós de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 220/2014, procedentes del JUZGADO DE 1A. INST.E INSTRUCCION N.1 de CASPE, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) NUMERO 288/2016, en los que aparece como parte apelanteDª Paulina , representada por el Procurador de los tribunales Dª INMACULADA CORTES ACERO y asistida por la Abogada Dª MARIA ASUNCION PEREA MARTINEZ, y como parte apeladaD. Everardo , representado por el Procurador de los tribunales D. EDUARDO POSTIGO REDONDO y asistido por la Abogada Dª MARIA GLORIA LABARTA BERTOL, es parte elMINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 14 de diciembre de 2015 recayó Sentencia , que fue aclarada por Auto de 21 de enero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, Procurador de los Tribunales y de D. Everardo , contra Dña. Paulina , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 23 de octubre de 1999 en la localidad de Caspe (Zaragoza), con todos los efectos legales a ella inherentes, así como la adopción de las siguientes medidas:.-PRIMERA.-El hijo menor de la pareja, Íñigo , quedará en compañía y bajo la guardia y custodia de la madre Dña. Paulina , si bien la patria potestad seguirá siendo de titularidad conjunta de ambos progenitores.-SEGUNDA.-En cuanto a régimen de visitas a favor del padre D. Everardo , se fija el siguiente sistema:.- Un domingo cada dos fines de semana, de 10:00 a 20:00 horas, sin perjuicio de los sábados coincidiendo con los partidos de fútbol, permaneciendo en la localidad de origen del padre, con obligación de ambos progenitores de procurar una intervención terapéutica para su hijo menor por parte de un psicólogo designado de común acuerdo por los padres, o en defecto de acuerdo, por el Juez, y en la que ambos progenitores deben participar. Esta terapia deberá comenzar en un plazo no superior a tres meses, debiendo poner las partes en conocimiento de este Juzgado el nombre del Psicólogo que lleve a cabo dicha terapia y la fecha y frecuencia de su intervención.- A la vista de los resultados de esa terapia, podrá valorarse la conveniencia de revisar el régimen de visitas establecido.-TERCERA.-En cuanto a la pensión alimenticia que corresponde satisfacer a D. Everardo a favor del hijo menor se establece la cuantía de 500 Euros/mensuales, COmo mínimo necesario para su sustento, educación y alimentos. La citada cantidad mensual será actualizable anualmente, con fecha de la primera actualización el 1 de enero de 2017, conforme a la variación del I.P.C. y abonable por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por Dña. Paulina .- Y ello sin perjuicio de que los gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro, serán sufragados por ambos progenitores en la siguiente proporción: 70% el padre y 30% la madre, siempre que se acrediten debidamente y se consienta por ambos progenitores.- Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Dña. INMACULDA CORTES ACERO, procuradora de los Tribunales y de Dña. Paulina , frente a D. Everardo , no procediendo la fijación de pensión compensatoria o compensación alguna.- En este expediente no hay méritos para la imposición de las costas procesales a las partes.' Y parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha: 'DISPONGO: Que estimando íntegramente la pretensión de aclaración deducida oportunamente por a representación procesal de D. Everardo , contra la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 , debo modificar el encabezamiento de la misma, debiendo figurar como Procurador de D. JOSE RAMON GRASA ALBAJA, el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO POSTIGO REDONDO, así como el Fallo de la misma, incluyendo el siguiente pronunciamiento: 'No ha lugar a la atribución a Íñigo . En concepto de pensión alimenticia en especie, del uso durante los meses de julio y agosto y hasta que cumpla los 18 años, del apartamento de Peñíscola propiedad del padre'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 29 de abril de 2016 , su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 19 de julio de 2016.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de la demandada (Dª Paulina ), la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En su recurso considera dicha parte que procede acordar:

1.- Como régimen de visitas a favor del padre los domingos alternos del 10:00 a 20:00 y los sábados correspondientes a esos domingos alternos que levará a Íñigo a jugar el partido de fútbol, si lo tuviera, debiendo reintegrarlo al domicilio materno.

2.- Quedar suprimida la obligación conjunta para ambos progenitores de proporcionar a su hijo Íñigo una terapia psicológica participando ambos progenitores, sin perjuicio de que sea muy aconsejable que procuren llevarla a cabo.

3.- Como pensión alimenticia para el hijo común Íñigo , a cargo del padre la cantidad de 1.000€ mensuales y el uso del apartamento en Peñíscola en los meses de julio y agosto a fin de que lo pueda disfrutar un mes con cada progenitor, o alternativamente, que se le conceda el uso del mes de julio enlosa os pares y agosto en los impares a fin de que lo pueda disfrutar con su madre.

4.- Declare que el divorcio produce desequilibrio en la esposa en relación a la situación anterior que tenía en el matrimonio, cuantificando este desequilibrio en 95.000€ a abonar por D. Everardo en una única entrega o subsidiariamente, en mensualidades de 1.320€ durante 6 años.

SEGUNDO.-En cuanto al régimen de visitas en el punto controvertido, la Sentencia fija un domingo alterno de 10 a 20 horas, sin perjuicio de los sábados coincidiendo con los partidos de fútbol, permaneciendo en la localidad de origen del padre, ello no significa que se le este fijando a favor del demandante todos los sábados sino que puede acudir a los partidos de fútbol que juega su hijo los sábados, dado que ambos comparten la misma afición y tal como ha venido sucediendo hasta la fecha, obviamente si no hay partido de fútbol no se produce ningún tipo de contacto, así lo viene a recomendar el informe pericial psicológico que obra en la pieza de medidas.

Se desestima el recurso en su primer apartado.

Sobre la intervención terapéutica por parte de un psicólogo, establecida de manera obligatoria en la Sentencia, dicha intervención está recomendada en el informe psicológico y a la postre viene a ser admitida por ambas partes aún con reticencias por parte de la demandada, no obstante tratándose a la postre de una divergencia planteada por ambas partes sobre la forma de actuación con el menor, el Juez o Tribunal puede así fijarla en beneficio o interés del mismo por lo que procede confirmar la Sentencia es este apartado si bien en cuanto a su coste, al tratase propiamente de un gasto extraordinario la contribución al mismo debería fijarse en la misma proporción que acordaron las partes para aquéllos.

TERCERO.-Sobre la pensión alimenticia a favor del hijo común Íñigo , debe estarse a lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Derecho Foral de Aragón . En base a la declaración de renta del ejercicio 2012, disponía el actor de unos ingresos brutos de 80.500€ descontando cuota de autónomos (3.050€) y retenciones (18.500€) con un resultado de 59.000€/netos es decir sobre los 4.900€/mes, consta que al año percibe dietas de 23.000€ a 25.000€.

En la misma fecha la demandante disponía de 36.409,25€ brutos menos 1.709,71€ (Seguridad Social) y 5.508,40 (retenciones I.R.P.F.) en total 29.191,14€ menos es decir sobre los 2.400€/mes, se aportan nóminas correspondientes a los meses de agosto a noviembre del año 2015 de 2.100€ netos mensuales.

El actor es administrador de diversas sociedades al margen de la mercantil Central de Servicios Ganaderos del Ebro, S.L., no constando perciba ingresos alguno por su cargo, los gastos del colegio del menor son de 100€mes, más clases de refuerzo de matemáticas e inglés por 150€/mes, y 120 a 140€ pues respectivamente, siendo los gastos del fútbol abonados por el actor, por todas las consideraciones expuestos parece razonable las cantidad de 500€/mensuales que fija la Sentencia apelada.

En cuanto a la solicitud del uso del apartamento de Peñíscola a favor del hijo común en periodo de vacaciones, no procede, como acertadamente indica la juzgadora de instancia en su auto de aclaración de fecha 21 de enero de 2016 , al estar cubierta la necesidad de habitación del menor y ser el apartamento indicado propiedad exclusiva del recurrido.

CUARTO.-Respecto de la asignación compensatoria la recurrente se apoya en lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Derecho Foral de Aragón sobre esta materia debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

Se trata de una convivencia de 16 años, fue otorgada capitulaciones matrimoniales de separación de bienes en Diciembre de 2000, la recurrente ha trabajado como profesora de enseñanza secundaria, habiendo tomado posesión un mes antes de contraer matrimonio, desempeñando en la actualidad el mismo cargo, dejando de trabajar durante el matrimonio tan solo dos años. Se ha dedicado al cuidado de la familia, hogar durante el matrimonio compatibilizando dicha tarea con su trabajo, es cierto que el matrimonio y la dedicación a la familia no le han impedido promocionarse en su trabajo. La diferencia de ingresos entre ambos es la mencionada en el anterior fundamento jurídico, el recurrido abonó a la demandada la cantidad de 170.000€ por la casa sita en Pº Las Palmeras, propiedad de ambos (folio 29 a 37), habiendo adquirido diversos inmuebles (folio 89) y disponiendo de un patrimonio mobiliario de cierta entidad, parece razonable atendiendo preferentemente al periodo de dedicación familiar ( artículo 83,2-c) del Código de Derecho Foral de Aragón ) y a los recursos económicos de ambos ( artículo 83,2.a) del Código de Derecho Foral de Aragón ), establecer una asignación compensatoria temporal de 18.000€ en una única entrega o de 500€ mensuales durante tres años sin actualización, estimándose parcialmente el recurso.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Paulina frente a la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 , aclarada por Auto de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Caspe , en autos de divorcio número 220/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en el sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional, fijándose una asignación compensatoria de 18.000€ en una única entrega o de 500€ mensuales durante tres años sin actualización a favor de Dª Paulina .

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase a Dª Paulina , el depósito para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.