Sentencia CIVIL Nº 498/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 15/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 15/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 73/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA SA
Procurador/a: Ricardo De La Santa Marquez
Abogado/a: Maria Jose Cosmea Rodriguez
Parte recurrida: Felisa
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Montse Serrano Bartolomé
SENTENCIA Nº 498/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dª Amelia Mateo Marco y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 15/16 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2015 en el procedimiento nº 73/14, tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en el que es/son recurrente BANKIA, S.A. y apelado
Felisa y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda instada por Doña Felisa , representada por el Procurador Sr. Moratal, frente a BANKIA,S.A, representada por el Procurador Sr.

De la Santa, debo declarar y declaro la nulidad radical del contrato para la adquisición de obligaciones subordinadas celebrado a 5-5-2009(doc 1.a de demanda), con todas las onsecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la demandada a devolver a la demandante la cantidad invertida por ésta más los intereses legales a calcular desde la fecha del cargo en la cuenta de la demandante de la orden de suscripción y hasta la presente resolución, descontando del importe resultante las remuneraciones percibidas por la demandante durante la vigencia del contrato; y debiendo la demandante simultaneamente devolver a dicha demandada el producto recibido(acciones de BANKIA) por la pérdida(jurídica) de la cosa; todo ello a liquidar en ejecución de sentencia. Condenándose asimismo a la demandada al pago de las costes causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Felisa formuló demanda frente a BANKIA, S.A., en ejercicio de la acción de nulidad de un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de la 10ª emisión de BANCAJA, (en la actualidad BANKIA, S.A.), (nulidad radical por incumplimiento de obligaciones legales y de anulabilidad por error en el consentimiento), y, subsidiariamente, de resolución del referido contrato.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que tenía 73 años de edad cuando adquirió los títulos, reconocida una discapacidad del 54 % por deficiencias físicas y psíquicas, era viuda y percibía una pensión de 430 € mensuales. Era clienta de Bancaja desde hacía más de veinte años, carecía de estudios y de conocimientos financieros y tenía plena confianza en la empleada, Sra. Nieves , que conocía sus circunstancias económicas y personales y sabía que su prioridad era la seguridad y disponibilidad de sus ahorros. En cuanto a las obligaciones subordinadas no recuerda que se alterara la mecánica habitual para su contratación, pues normalmente la Sra. Nieves le llamaba por teléfono cuando se aproximaba el vencimiento de alguno de los depósitos contratados y ella pasaba por la oficina a firmar la renovación o una nueva imposición. No tenía conciencia de haber contratado nada distinto a un depósito y, en cualquier caso, no se le transmitió de ninguna manera que el producto contratado implicara ningún tipo de riesgo para sus ahorros, en cuyo caso es seguro que no lo hubiese aceptado teniendo en cuenta que el capital invertido debía ser un seguro para su vejez. La comercialización se produjo a través de una mera orden de compra, sin que se le informara de la naturaleza y características del producto y en particular del riesgo que conllevaba la inversión y de su vencimiento a tan largo plazo. La orden de compra es muy escueta y de la misma es absolutamente imposible deducir la tipología del producto contratado. Se le entregó además un anexo a la orden en el que se hacía constar que el producto no se consideraba conveniente, lo que revela la mala fe de la demandada, y que había recibido el resumen Informativo de la emisión, lo que no es cierto. Se le entregaron el contrato tipo de Depósito y Administración de Valores y un Contrato Marco de Valores negociables, que tampoco aportaban ninguna información. Entre la documentación facilitada no obra el test de idoneidad y, en su caso, de conveniencia, que debería haberse realizado. Además, ella era ajena a la existencia de las agencias de evaluación y su actividad, mientras que la entidad financiera tenía todos los elementos necesarios para prestar un correcto asesoramiento porque conocía sus expectativas y era conocedora de que las expectativas de evolución del producto eran totalmente negativas. A esta actuación de la entidad financiera, totalmente rechazable, debía añadirse que la emisión de las obligaciones subordinadas se hace en interés de la propia entidad, constituyendo ello un conflicto de intereses.

Es un hecho notorio que los titulares de deuda subordinada y participaciones preferentes se han visto obligados a asumir severas quitas y descuentos ligados a la conversión forzosa de sus productos en acciones.

Por último, se refirió a la normativa aplicable y al incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la entidad financiera.

BANKIA, S.A. se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, con carácter previo, en su contestación, la contradicción existente entre la acción ejercitada con carácter principal y la subordinada porque si se afirma que les une un contrato de asesoramiento del que se pretende exigir responsabilidad, carecería de fundamento solicitar la nulidad del mismo y otras precisiones jurídicas que asimismo hizo. También invocó la excepción de caducidad de la acción respecto de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 (sic). Se refirió a la condición de consumidora y calificación de la actora como consumidora y minorista, lo que no le convertía en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico, y alegó que se trataba de la ejecución de una orden de suscripción, sin que pudiera cuestionarse la confirmación del consentimiento y pleno conocimiento del producto adquirido, ya que la demandada cumplió con toda la normativa vigente y aplicable al tiempo de la contratación, y en especial, que la actora fue debidamente informada verbal y documentalmente de las características esenciales y necesarias del producto que adquirió, así como la inexistencia de vicios del consentimiento al tiempo de la contratación, dada la información suministrada, extractos de cuenta de valores, los cupones abonados, y la documentación fiscal que ha conocido y recibido la actora antes, durante y después de la contratación. No existió asesoramiento, y BANCAJA cumplió con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el art.

79 de la LMV. Se refirió, más adelante al canje obligatorio y a las resoluciones de diferentes Tribunales a favor de BANKIA en procedimientos similares al presente. Por lo que se refiere a la acción subsidiaria de resolución al amparo del art. 1.124 CC , tampoco podría prosperar por falta del presupuesto principal como es la falta de vínculo entre las partes relativos al 'asesoramiento', pues no existe, ni alegado ni acreditado.

La sentencia de primera instancia, después de exponer la legislación aplicable y analizar la prueba practicada, razona que ' la actuación de la entidad demandada incumplió los códigos de conducta reguladores de sus relaciones con la demandante, cliente minorista y consumidora o mera usuaria, pues la información facilitada no se acomodó a las exigencias impuestas por el artículo 79 LMV, y posteriormente además art. 79 bis LMV, y demás preceptos apuntados, resultando contrario su proceder a la referida normativa imperativa, lo que ha de ser sancionado con la nulidad radical del contrato celebrado con los efectos del art. 1.303 y siguientes del CC . Conclusión que releva a este juzgador del análisis del resto de las causas de ineficacia contractual de forma subsidiaria', y, estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada únicamente por lo que se refiere al no devengo de los intereses legales sobre los rendimientos cobrados por la actora como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes (sic), y la imposición de costas.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Intereses de los rendimientos.

El único extremo de la sentencia dictada que combate la apelante es el relativo a los efectos de la declaración de nulidad, por cuanto no ha considerado procedente que los rendimientos que debe devolver la demandante a la demandada devenguen intereses a favor de esta última.

Pues bien, lleva razón en ese extremo BANKIA, S.A., -aunque se refiera a 'participaciones preferentes', cuando lo contratado por la actora fueran 'obligaciones de deuda subordinada'-, porque tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, y al igual que no cabe hablar de enriquecimiento injusto de la actora al aplicar ese precepto en cuanto al devengo de intereses del capital invertido desde la fecha de la inversión, pues no es más que la consecuencia que establece la ley, tampoco puede utilizarse ese argumento para negar el devengo de intereses de los rendimientos, pues también éste forma parte de las consecuencias restitutorias, -que no indemnizatorias-, de la declaración de nulidad.

En este sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y, con mayor amplitud, la de 30 de noviembre de 2016 , al establecer como consecuencia de la declaración de nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, ' y el correspondiente reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' Según razona el Tribunal Supremo en la última de las sentencias citadas: ' Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ) 3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

(...)En la medida que la sentencia recurrida se opone a esta doctrina jurisprudencial, al quebrar los principios de restitución integral y reciprocidad en la restitución de prestaciones, debe estimarse el recurso de casación. Y asumiendo la instancia, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por NCG Banco, concretamente el motivo séptimo, a fin de mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadiéndoles que los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar- (esto ya fue acordado por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico séptimo, pero no lo plasmó en el fallo de la sentencia); así como que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción.'.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto en este punto.



TERCERO. Costas.

La estimación del recurso no conlleva, sin embargo, la desestimación íntegra de la demanda, como equivocadamente razona la recurrente para fundar la condena en costas de la demandante en la primera instancia.

Sólo se recurrió el extremo relativo a la omisión sobre la devolución de los rendimientos de los rendimientos, por lo que el resto de la sentencia queda incólume y resulta totalmente improcedente la condena en costas de la actora en la primera instancia.

Es más, la estimación del recurso ni siquiera supone que la estimación de la demandada, en la que no se preveía tal pronunciamiento, haya sido parcial, por cuanto el mismo tiene carácter accesorio, sin relevancia a los efectos de costas, que seguirán siendo a cargo de la demandada, por aplicación del art. 394.1º LEC .

Pero si da lugar a que no se impongan las costas de la alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el único extremo de declarar que los rendimientos obtenidos por la actora devengarán intereses legales a favor de la demandada desde la fecha de su percepción, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.