Sentencia CIVIL Nº 498/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 354/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 354/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 525/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Piedad
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: SILVIA ASCASO IGLESIAS
SENTENCIA Nº 498/2017
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Lugar: Barcelona
Fecha: 5 de julio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de abril de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 525/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Sentencia de fecha 03/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Piedad .

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: ' Que estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de DOÑA Piedad , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Pereira Mañas y asistida por la Letrada Doña Silvia Ascaso Iglesias , contra la entidad ' CATALUNYA BANC , S.A.' , representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro , y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda y , en consecuencia, DECLARO la anulabilidad por haber la parte actoraprestado un consentimiento viciado por error esencial y excusable del contrato de cuenta de valores y de las órdenes de compra de OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE CAIXA CATALUNYA OCTAVA EMISIÓN , de fechas de 28 de noviembre de 2.008 y 23 de diciembre de 2.010 , por las que invirtió la cantidad de 38.000.- euros , así como que dicha declaración de nulidad se haga extensiva al canje de la deuda por acciones y documentos vinculados con estas operaciones.

Y , en consecuencia , PROCÉDASE a la restitución de las cantidades que hubieran sido materia del contrato , con su frutos , y el precio , con los intereses que se determinen , a tenor de lo que dispone el artículo 1.303 CC , concretados en la condena de la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad correspondiente a la diferencia entre la cantidad invertida -38.000.- euros - y el importe obtenido por la parte demandante tras la venta al FGD de las acciones en las que la Deuda Subordinada fue canjeada-29.480,19.- euros- ,menos el importe de los cupones o intereses percibidos por la parte demandante- 5.189,20.- euros - , más el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión y gastos y comisiones que hayan devengado las obligaciones subordinadas y todo ello más los correspondientes intereses desde la fecha de la Demanda y desde que se dicte Sentencia los intereses previstos en el artículo 576 LEC , con expresa condena en costas a la parte demandada. Y de la parte dispositiva del auto de aclaración del tenor literal siguiente: Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. de ACLARAR la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 3 DE FEBRERO DE 2016, en el sentido de que la actora debe devolver los cupones más los intereses devengados por los mismos desde su recepción. ' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/07/2017.

Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona , aclarada por Auto de fecha 15 siguiente, en el juicio ordinario registrado con el nº 525/2014 seguido a instancia de Doña Piedad contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad y subsidiariamente anulabilidad de contrato y reclamación de cantidad, subsidiariamente resolución y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que ' se sirva dictar Sentencia revocando la resolución recurrida y dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta con imposición a la adversa de las costas procesales causadas ', al que se opone la parte actora que solicita que ' se ratifique íntegramente la Sentencia ' recurrida.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte en su día sentencia en la que: 1.Se declare: A) La nulidad del contrato de cuenta de valores y contratos para la suscripción (órdenes de compra) efectuados por la parte actora en los productos denominados DEUDA SUBORDINADA DE LA OCTAVA EMISIÓN' así como del canje por acciones y la posterior venta al FGD, con sus consecuencias y efectos restitutorios.

B) Subsidiariamente, se declare la anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios.

C) Subsidiariamente, se declare la resolución...

D) Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de la entidad financiera en la pérdida económica sufrida por la parte actora y su obligación de indemnización a la misma.

2.- En consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a: A) Que caso de determinarse la nulidad o anulabilidad,...

B) Subsidiariamente, Caso de no estimarse la nulidad o anulabilidad se decrete la resolución de los contratos...

C) Subsidiariamente, se condene a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios causados...

3.- Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 5 de junio de 2014.

Emplazada la parte demandada, ésta compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, solicitó al Juzgado que 'se dicte sentencia por la que SE DESESTIME íntegramente la misma, imponiendo las costas a D. Piedad '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la demanda, declarando la anulabilidad del contrato, con imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: 'PREVIA.-PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN (458.2 LEC)'.

Manifiesta que ' Los que se desprenden del presente escrito '.

'PRIMERA.- HECHOS PROBADOS'.

'SEGUNDA.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN ESTA ALZADA'.

'TERCERA.- FALTA DE ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA'.

'CUARTA.- DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIAD: INJUSTIFICADA APLIAVIÓN DEL INTERÉS LEGAL'.

'

QUINTO.- DE LA EXISTENCIA DE SERIAS DUDAS DE DERECHO RESPECTO A LA CONDENA EN COSTAS'.



CUARTO.- La alegación PREVIA pretende dar cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es que en dicho precepto legal se dispone que 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

De ello se deriva que una cosa son las alegaciones en las que la parte apelante basa su impugnación y otra distinta la necesidad ("deberá" "citar") de citar los pronunciamientos que se impugnan, que no tiene por qué desprenderse del contenido del escrito, en una labor hermenéutica del tribunal de la apelación, sino que han de ser citados expresamente por la parte recurrente.

Ello no obstante, del contenido del escrito interponiendo el recurso de apelación se infiere que la apelante muestra su disconformidad con la declaración de nulidad así como respecto a los efectos de tal declaración y con la condena en costas.

Por otra parte, en cuanto a los hechos probados dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ) que ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar los hechos que se consideren probados ( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución ( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probados con la salvedad de que la motivación incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas ( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto de recurso de tal naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por los hechos probados que, en su caso, se hayan declarado en la primera instancia ni, por tanto, por los que la apelante alegue como tales, y al ser la segunda alegación un enunciado de parte de lo que desarrolla en las posteriores, las alegaciones primera y segunda carecen, como se ha dicho, de virtualidad jurídica.



QUINTO.- Sobre qué es la deuda subordinada dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participacionespreferentes , que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

SEXTO.- Sobre el deber de información , y su incidencia en el error vicio , dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes - porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes , los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.'.

La misma Sentencia del Tribunal Supremo, al asumir la instancia, dice también: '6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

En el caso que resolvemos la parte apelante pretende haber cumplido con la carga probatoria sobre la información facilitada con la aportación con la contestación a la demanda del documento nº 6 bis, folleto informativo firmado por la clienta.

Sin embargo no consta en el mismo la fecha de su entrega, ni que ésta fue con suficiente antelación a la firma de las órdenes de compra como exige la jurisprudencia.

Por otra parte, siendo las órdenes de suscripción de deuda subordinada de fecha 28 de noviembre de 2008 y 23 de diciembre de 2010, estando vigente en dicha fecha el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convinieran, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID de idoneidad, pues sólo consta el test de conveniencia llevado a cabo en las mismas fechas de las respectivas órdenes de compra, con lo que no puede derivarse de lo actuado que antes de la firma conocía los riesgos del producto que adquiría, ni que, consiguientemente, fuera suficientemente informado sobre el mismo, como consecuencia del incumplimiento por la demandada de su deber de información.

Con lo que, en definitiva, al ser, como suele ser habitual, las versiones de las partes contradictorias en cuanto a la información verbal recibida y proporcionada y no poder considerarse que ' La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo ', pues lo que se exige de la entidad bancaria es una conducta activa de información al cliente de que se trata de un producto de riesgo, de las características del mismo que hemos visto que señala la jurisprudencia, ni que con la información escrita entregada a la parte actora se cumpliera con dicho deber, cabe presumir que la actora careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado, sin que dicho conocimiento pueda considerarse acreditado de los documentos 3 y 6 que señala la apelante (sin indicar si de la demanda o de la contestación), pues el doc. 6 de la contestación es, por una parte los extractos remitidos a la actora sobre lo que la jurisprudencia ya se ha pronunciado manifestando que la comunicación de rendimiento no significa conocimiento del producto, y, por otra parte, el folleto informativo, sobre el que antes nos hemos pronunciado, y el doc. 3 de la contestación es la orden de compra, de la que no se deriva el perfil inversor de la ahora apelada, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la alegación tercera.

SÉPTIMO.- La alegación cuarta sobre los intereses legales en la que, en síntesis, manifiesta que ' Esta parte defiende en todo caso que el efecto restitutorio tampoco es el conseguido con la decisión tomada por el juzgador en el presente caso, ya que obliga a esta parte a remunerar con el interés legal del dinero sobre el total de la inversión realizada desde la fecha de suscripción de cada producto, lo que implica conceder a la actora una cantidad de dinero absolutamente desproporcionada, muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador, o cualquier otro tipo de producto, provocando así un enriquecimiento injusto ', debe igualmente desestimarse.

Y es que la Sentencia recurrida, como consecuencia de la nulidad declarada, condena a la parte demandada a 'a bonar a la parte actora la cantidad... ', y en lo que aquí interesa, ' más el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión ', con lo que se da cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 1.303 del Código Civil , de acuerdo con la jurisprudencia que lo interpreta.

Ya que el artículo 1.303 del Código Civil dispone que ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes ', con lo que, al no afectar las excepciones previstas, al inferirse de la dicción legal que los intereses que deben devolverse los contratantes son los generados desde el momento de la celebración del contrato procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación.

Pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2015 ( STS 317/2015 ), 'Esta norma del artículo 1303 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial al evento invalidador... evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra', dice la sentencia de 15 abril 2009 , citando otras muchas anteriores. Lo que reiteran las sentencias de 5 marzo 2010 ; 21 junio 2011 : '... devolverse los que hubieren recibido por razón del contrato' . Por último, es de destacar la de 23 noviembre de 2011, en estos términos: 'Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 ,de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.' '.

Y dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2013 ( STS 591/2013 ), citada por la apelante, que 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)'.

Y el interés legal al que se condena al pago a la ahora apelante no responde a la sanción por mora sino, como la Sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato declarado nulo.

Así se deriva del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2015 ( STS 610/2015 ), al decir que 'deben estimarse los tres primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar los demás, casando y anulando la sentencia recurrida; y asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil. Estimando la demanda en cuanto se solicitaba la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento , debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil . Con la precisión de que, pese a lo expresamente solicitado, no puede establecerse que la restitución de cantidades que procede incluya el devengo del interés pactado en los contratos del 20%, puesto que esos intereses tienen el carácter expreso de moratorios, mientras que los intereses a los que se refiere el mencionado artículo 1.303 no tienen dicha naturaleza; sino que los intereses a abonar habrán de ser los legales, porque las obligaciones de restituir lo recibido tienen su fundamento en la ley, no en el contrato inválido.' Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2016 ( STS 716/2016 ) dice: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras. 5 2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez». Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso. ' Consiguientemente, atendido lo que lo que pretende la parte apelante es que se aplique ' el interés medio para los depósitos a plazo que fija el Banco de España ' ' o bien el IPC ', en contra de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación.

OCTAVO.- La alegación novena sobre condena en costas debe asimismo desestimarse.

Y es que no ofrece duda alguna, de lo actuado en juicio, que la entidad financiera ofreció a la parte actora, persona sin conocimientos financieros, un producto de riesgo sin darle la información suficiente, sin que para la apreciación de dudas de derecho sea suficiente la alegación de que en la fecha de la contestación a la demanda estaba ' justificada la alegación en la contestación de la demanda de la caducidad de la acción ', y que ' en relación a la posible confirmación del negocio ', pues es la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 12 de enero de 2015 , la que resuelve el tema relativo a la caducidad, que fue ratificada por la Sentencia del miso Tribunal de fecha 7 de julio de 2015 y, como esta última dice, 'deviene en jurisprudencia', sin que el hecho de que existiera sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre ello o sobre la confirmación del contrato suponga dudas de derecho, ya que lo que el párrafo segundo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé es que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y la jurisprudencia es la que emana de las Sentencias del Tribunal Supremo, al menos dos, sin perjuicio de que las resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales permita el acceso al recurso de casación por interés casacional.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina la condena en las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona , aclarada por Auto de fecha 15 siguiente, en el juicio ordinario registrado con el nº 525/2014 seguido a instancia de Doña Piedad contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad y subsidiariamente anulabilidad de contrato y reclamación de cantidad, subsidiariamente resolución y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.