Sentencia CIVIL Nº 498/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 381/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/000956
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0000956
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 381/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 73/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 -
NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 Y AVENIDA000 NUM006 - NUM007
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA
Abogado/a / Abokatua: MARIA CRISTINA RODRIGUEZ MORATO
Recurrido/a / Errekurritua: VISESA VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A., Florian , Joaquina ,
Gumersindo , CONSTRUCCIONES ADOLFO SOBRINO S.A., Horacio y Isidro
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO, ITZIAR LANDA IRIZAR, ITZIAR LANDA
IRIZAR, ITZIAR LANDA IRIZAR, CARMEN CARRASCO ARANA, IRATXE DAMBORENEA AGORRIA y
IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a/ Abokatua: BLANCA IDOYA MARTINEZ DE LUNA LOZA, JON CAREAGA CORREA,
JAVIER AGUADO ZARRAGA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dos de
octubre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 498/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 381/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 73/17, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 y AVENIDA000

NUM006 - NUM007 , dirigidos por la Letrada Dª. Mª Cristina Rodriguez Morato, y representados por el
Procurador D. Jesus Arrieta Vierna, frente a la sentencia nº 28/18 dictada el 02-02-18 , siendo parte apelada
VISESA VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A, dirigida por la Letrada Dª Blanca Idoia Martinez de Luna Loza
y representada por el Procurador D. Luis Perez Avila Pinedo, D. Florian , Dª Joaquina y D. Gumersindo
, dirigidos por el Letrado D. Jon Careaga Correa y representados por la Procuradora Dª Itziar Landa Irizar,
D. Horacio y D. Isidro , dirigidos por el Letrado D. Alvaro Vidal-Abarca Campo y representados por la
Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, y CONSTRUCCIONES ADOLFO SOBRINO S.A., dirigido por el
Letrado D. Javier Aguado Zarraga y representado por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 28/18, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' 1º, ESTIMO en parte la demanda de juicio ordinario, seguida ante este Juzgado, a instancia del Procurador Sr. Arrieta, en representación de la Comunidad de Propietarios de Viviendas de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , y de la AVENIDA000 nº NUM006 y NUM007 de Vitoria-Gasteiz, (Álava), asistida por la Letrado Sra. Rodríguez, contra 'Vivienda y Suelo de Euskadi, S.A.' (VISESA), representada por el Procurador Sr. Pérez-Ávila y asistida por la Letrado Sra. Martínez de Luna, y en consecuencia, CONDENO a 'Visesa', a realizar en la Comunidad de Propietarios de Viviendas de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , y de la AVENIDA000 nº NUM006 y NUM007 de Vitoria-Gasteiz, (Álava), todas y cada una de las actuaciones terapéuticas o de reparación señaladas en el informe del Sr. Celestino , aportado a los autos, al Tomo XIII, folios 3382 y siguientes, conforme se indica en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

2º, DESESTIMO la demanda de juicio ordinario seguida ante este Juzgado, a instancia del Procurador Sr. Arrieta, en representación de la Comunidad de Propietarios de Viviendas de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , y de la AVENIDA000 nº NUM006 y NUM007 de Vitoria-Gasteiz, (Álava), asistida por la Letrado Sra. Rodríguez, contra D. Florian , Dª. Joaquina y D.

Gumersindo , representados por la Procuradora Sra. Lanza y asistidos por el Letrado Sr. Careaga, y en consecuencia, ABSUELVO a estos demandados de los pedimentos formulados en su contra.

3º, NO DECLARO responsabilidad alguna, a los efectos de la presente resolución, respecto de la intervención provocada de D. Horacio y D. Isidro , representados por la Procuradora Sra. Damborenea y asistidos por el Letrado Sr. Vidal-Abarca, y de 'Construcciones Adolfo Sobrino, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Carrasco y asistida por el Letrado Sr. Aguado.

Todo lo anterior; a) con expresa condena en costas a la demandante en las causadas a D. Florian , Dª. Joaquina y D. Gumersindo .

b) sin hacer especial pronunciamiento en las costas causadas entre la demandante y 'Visesa', y c) con expresa condena en costas a 'Visesa' en las causadas a D. Horacio y D. Isidro , y a 'Construcciones Adolfo Sobrino, S.A.'.

Notifíquese esta resolución a las partes .'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 y AVENIDA000 NUM006 - NUM007 , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 09-03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de VISESA VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A, D. Florian , Dª Joaquina , D.

Gumersindo , D. Horacio , D. Isidro , y CONSTRUCCIONES ADOLFO SOBRINO S.A., escritos de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 11-04-18, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras la no admisión de la prueba propuesta por la parte apelante, por resolución de fecha 25-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 06-09-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 2 de febrero del 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad dictó sentencia estimando en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la CALLE000 y NUM006 y NUM007 de la AVENIDA000 de esta Ciudad, condenando a la mercantil Viviendas y Suelo de Euskadi SA a realizar todas y cada una de las actuaciones señaladas en el informe del perito señor Celestino , y, desestimando la demanda interpuesta contra don Florian , doña Joaquina y don Gumersindo , a los que absolvió expresamente. Al tiempo, no declaró responsabilidad alguna de los sujetos pasivos de la intervención provocada por la codemandada VISESA. Y condenó a la demandante al pago de las costas procesales de los codemandados absueltos.

Recurrió en apelación la actora dicha sentencia, alegando los motivos que serán examinados en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- El escrito de recurso se divide en dos partes, una dedicada a denunciar un supuesto error de hecho en la valoración de la prueba al no acogerse todos los pedimentos que constan en la demanda, y la otra dedicada a justificar la aplicación del régimen artículo 1591 del Código Civil como base de la exigencia de responsabilidad respecto de los demandados absueltos, a lo que añade que también podrían ser condenados al haberse ejercitado de forma subsidiaria una acción por incumplimiento contractual, otra por responsabilidad extracontractual, y una tercera por aplicación del Texto Refundido de la Ley de Densa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Abordaremos, en primer lugar, la forma en que se planteó el litigio y con ella la normativa aplicable. La demanda obra a los folios 1-32. Se dirige (folio 11) contra la promotora y los arquitectos técnicos, y recoge (folio 17) la normativa que la parte actora entiende aplicable, toda ella recogida en el Código Civil, pero, y también, la Ley 3/199, de 3 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Hay una referencia genérica a la exigencia de responsabilidad contractual, con cita de artículos del Código Civil, y otra, igualmente genérica, a la responsabilidad extracontractual y al saneamiento por vicios ocultos. Se hace, a continuación, una profusa cita de sentencias.

La doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la LOE en lugar del artículo 1591 del Código Civil , y sobre la compatibilidad de las acciones que pudieran ejercitarse, aparece reflejada, entre otras, en dos sentencias: Una, la STS 554/2013, de 4 de octubre , la otra la STS 403/2016, de 15 de junio , citada por el Juez de instancia.

La primera señala: '-El presente caso plantea una cuestión de Derecho transitorio en orden a dirimir el alcance de la aplicación retroactiva de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, respecto del régimen de responsabilidad previsto en el artículo 1591 del Código Civil y, en su caso, del plazo de prescripción de 15 años dispuesto por el artículo 1964, de dicho Cuerpo Legal , para las acciones personales (-) La reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil , caso de la SSTS de 22 de marzo de 2010 (nº 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (nº 238/2012 ).

En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre , que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes (-) Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.

En el presente caso, tal y como declara la Sentencia de Apelación, tanto la solicitud de la Licencia de obras, de fecha 24 de febrero de 2000 , como la consiguiente concesión de la misma, son anteriores a la entrada en vigor de la LOE, de fecha 6 de mayo de 2000, por lo que no resulta de aplicación dicha norma-' La segunda, por su parte, indica: '-1.- Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).'.

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC .

Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '.

Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma.

Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso-' A la luz de esa doctrina jurisprudencial ha de señalarse, en primer lugar, que aparece acreditado en autos que la licencia de edificación se solicitó con posterioridad a la entrada en vigor la LOE y, por ello, es aplicable al objeto de este procedimiento su régimen transitorio, de modo que la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil queda reservada para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y, para aquella solicitudes posteriores a esta fecha prevalece la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación sobre el régimen del Código Civil.

En concreto, la exigencia de responsabilidad de los agentes de la edificación, de acuerdo con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, viene anudada a lo que la propia norma desgrana como sus funciones y responsabilidades. Limitándonos a lo que es objeto de recurso, las de los 'Directores de ejecución de la obra' en el artículo 13 '. Para deducir esas responsabilidades, el Legislador ha establecido, además, un sistema de 'responsabilidades y garantías' a partir del artículo 17 de esa norma, pero ha dejado abierta la posibilidad de exigir responsabilidades contractuales siempre que se acredite una relación contractual entre agente de la edificación y la parte actora.

La aplicación de ese sistema de responsabilidades y garantías tiene especial incidencia en el ámbito de la prescripción, muy especialmente si, como aquí ocurre, los codemandados absueltos permanecen ajenos hasta que se inicia el procedimiento ya que sólo constan reclamaciones realizadas ante la promotora y organismos públicos.

La LOE (artículos 17 y 18 ) distingue claramente entre plazos de responsabilidad y plazos de prescripción. Como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar anteriormente, existe un plazo de responsabilidad y garantía de tres años de duración para todos los agentes de la edificación que intervienen en la obra cuando aparecen vicios o defectos que afectan a la habitabilidad, y otro, con una duración de diez años, respecto de los vicios o defectos que afecten a la estabilidad del edificio, mientras que el plazo de prescripción, bianual, se computa desde la aparición de los vicios o defectos.

Compartimos íntegramente el razonamiento seguido por el Juez de instancia por cuanto ninguno del sin fin de vicios y defectos denunciados alcanza la categoría de vicio que afecta a la estabilidad del edificio (se relatan en el folio 4.329 vuelto en relación con la enumeración que hace la propia actora en su demanda).

Y si se trata de vicios o defectos de habitabilidad, dado que, a efectos de responsabilidad, y no constando claramente otra, debe ser tenida como cierta la fecha de entrega, 23 de abril del 2010, incluso agotado ese plazo de tres años (23 de abril del 2013) la entrada en juego del plazo de prescripción haría fenecer la posibilidad de accionar con los demandados absueltos, si estos permanecían ajenos a los presupuestos del litigo ya superados los cinco año en el momento de la presentación de la demanda, más aún en el momento de su emplazamiento. A ello no obsta, que existieran, como se señala en el recurso, comunicaciones entre la promotora y los técnicos, pero ninguna dirigida por la actora, o sus miembros, o sus representantes a los codemandados absueltos.

No puede prosperar una acción de responsabilidad contractual si no se acredita la existencia de un contrato base del que inferir obligaciones de esa naturaleza. Por todas, la STS de 27 de marzo de 2015 , declara que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, (-), ya que 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.' En cuanto a la responsabilidad extracontractual, la aplicación de una norma específica de responsabilidad respecto de determinados agentes de la edificación, impide cualquier aplicación, sobre los mismos hechos, de una norma general, y ello sin tener que examinar una posible prescripción no alegada.

Y, del mismo modo, la normativa de protección del consumidor no resulta aplicable, más allá de que, citada en el recurso, no lo fue en la demanda.

El pronunciamiento absolutorio de los codemandados debe quedar firme.



TERCERO.- Dicho todo esto, y ya respecto de cuáles son las reglas de valoración de una prueba pericial, puesto que se pretende que ésta ha sido errónea, hemos de recordar con la STS 490/2013, de 3 de noviembre , lo siguiente: '-Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia!; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 ): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, RC nnnn.º 1459/2005 y 25 de noviembre de 2010, RC nnnn.º 305/2007 ) de tal forma que el cauce del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , siendo el único idóneo para denunciar una incorrecta valoración probatoria y para pretender su revisión, no lo es, por el contrario, cuando lo que en realidad se cuestiona es una falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, que ha de denunciarse al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 y con fundamento en la infracción del art. 218.2 LEC ( STS de 8 de julio de 2009, RC 693/2005 ; 28 de septiembre de 2012, RC 1825/2009 ); y b) que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 , RC nnnn.º 13 / 2004 y 25 de noviembre de 2010, RC nnnn.º 305/2007 ).

Asimismo, la STS de 8 de abril de 2013, RC nº 1291/2010 afirma que 'Las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de ellas ( SSTS 139/2006, de 9 de febrero ; 124/2006, de 22 de febrero ) y solo es posible su revisión en el recurso extraordinario por infracción procesal cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS 309/2005, de 29 de abril )'.

Si están son las posibilidades de valoración de la prueba pericial en el marco del recurso de casación, y su formulación es directamente trasladable a la valoración de la prueba en segunda instancia, también hemos de recordar que la valoración judicial de ese medio de prueba debe ser respetada salvo que el juzgador de la primera instancia tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

Lo decía ya la Jurisprudencia en una sentencia de 9 de marzo de 1995 , '-salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa-.' O, la STS de 6 de abril, del 2000: '-.El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso-.' Recordando la STS de 1 de marzo de 1994 que '-Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....' Y esta misma Sala lo ha señalado en la SAP de Álava 172/2016, de 19 de mayo : '- la cuestión controvertida de una cuestión técnica, y necesitando de conocimientos técnicos para su valoración, destacan, entre la prueba practicada, las periciales, al ser las mismas las que proporcionan tales conocimientos técnicos conforme a lo dispuesto en el artículo 335.1 de la L.E.C . Conforme al artículo 348 de la L.E.C ., el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, y aun admitiendo la laxitud del concepto de 'sana crítica' (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo introduce el art. 348 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vincula ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia: así, se han identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana' vide, SSTS., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 ; con 'normas racionales'- vide, STS., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 ; con el 'sentido común'- vide SSTS., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 ; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana vide, SSTS., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 ; con el 'logos de lo razonable' vide, STS., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 ; con el 'criterio humano' vide, STS., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 ; el razonamiento lógico' vide, SSTS., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 ; con la 'lógica plena'- vide, STS., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 ; con el 'criterio lógico' vide, SSTS., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 ; o con el 'raciocinio humano'- vide , SSTS., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 , de tal forma que resulta conforme a estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones. -' En el mismo sentido, la SAP de Álava 248/2016, de 6 de julio , entre otras.

Pues bien, desde los folios 4331 vuelto a 4341, el Juez de instancia hace una detallada, compleja, razonable y en modo alguno ajena a las reglas de la sana crítica, exposición de cuáles son, a su juicio, los defectos y vicios constructivos que aprecia. No sólo eso, y se puede comprobar en el acta de juicio, hace una correcta ponderación de las periciales practicadas, de los informes documentados y de su contradicción en el acto de la vista. Siendo así, no encontramos razón alguna basada en el error para sustituir o completar su valoración por o con la que realiza la recurrente en cuanto los defectos en si mismos, o su valoración económica. Lo que lleva a la desestimación del motivo y con ello la del propio recurso.



CUARTO.- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Esta Sala entiende que la complejidad fáctica del procedimiento, su extensión, y la existencia de peritajes contradictorios hacen que surjan serias dudas de hecho que nos llevan a no hacer imposición de las costas de esta segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Arrieta Vierna, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la CALLE000 y NUM006 y NUM007 de la AVENIDA000 de Vitoria- Gasteiz, contra la sentencia dictada el 2 de febrero del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta Ciudad en el Proceso Ordinario 73/2017, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, pero sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0381-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.