Sentencia CIVIL Nº 498/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 53/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00498/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 42 1 2016 0002739
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000392 /2017
Recurrente: Argimiro
Procurador: MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA
Abogado: ANA MARIA VALLE POO
Recurrido: Otilia
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN
Abogado: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
S E N T E N C I A NÚM. 498/2018
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA
En OVIEDO, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000392 /2017, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000053 /2018, en los que aparece como parte apelante, Argimiro , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA, asistido por la Abogada Dª. ANA MARIA VALLE

POO, y como parte apelada, Otilia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARGARITA
RIESTRA BARQUIN, asistida por la Abogada Dª. BEATRIZ ALVAREZ SOLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 6-11-2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Otilia contra DON Argimiro debo modificar la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, en el sentido de atribuirlo a Doña Otilia .

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Argimiro , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23-10-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de 11 julio 2016 declaró el divorcio del matrimonio formado por Don Argimiro y Doña Otilia , atribuyendo a ambos cónyuges, hasta la extinción del condominio, el uso y disfrute del domicilio familiar, haciéndolo por períodos semestrales alternos y computando el período de seis meses para la esposa desde el momento en que había tomado posesión de la vivienda tras el Auto de medidas provisionales.

Se presenta ahora por Doña Otilia demanda de modificación de medidas en la que, alegando que el Sr. Argimiro no ha residido en la vivienda en el período que le fue concedido, viene solicitar que se atribuya en exclusiva el uso de la vivienda familiar a la esposa.

La Sentencia de 6 noviembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento 392/2017 considera acreditado que Doña Otilia tomó posesión de la vivienda el 12 mayo 2016 y que comunicó a Don Argimiro que saldría de ella el 2 diciembre siguiente, habiéndole comunicado asimismo que tras su salida había procedido a dar de baja el contrato de la luz que hasta ese momento estaba a su nombre. A partir de aquí la Sentencia razona que en los seis meses en que Don Argimiro tenía atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar no ha dado de alta el suministro de energía eléctrica, y ello a pesar de disponer de liquidez suficiente tras el reparto entre ambos cónyuges del dinero existente en las cuentas, por todo lo cual concluye que Don Argimiro no ha residido en la vivienda, pues el consumo de agua también ha sido mínimo, con la consecuencia de acordar la atribución de su uso y disfrute a Doña Otilia .

En el recurso de apelación presentado por Don Argimiro se viene a alegar que en la Sentencia se contienen una serie de errores, puesto que de las transferencias que se dicen recibidas por aquél los días 13, 14 y 15 enero 2016, en realidad la cantidad de 5.490,81 euros se corresponde con una transferencia a favor de Doña Otilia . Se alega asimismo que el consumo de agua fue superior al que se dice, y que el apelante residió efectivamente en la vivienda en el período que le correspondía, si bien en condiciones de pobreza energética, encontrándose en la actualidad en busca de empleo, con una edad de 56 años y padeciendo varias enfermedades.



SEGUNDO : El recurso planteado conforme los términos expresados no puede prosperar. En primer lugar ha quedado acreditado de la documental obrante en autos que Don Argimiro percibió tres transferencias bancarias por importe de 5.490,81 euros, 358,36 euros y 16.293,77 euros, al margen de la cantidad de 5.510,77 euros que efectivamente percibió Doña Otilia , todo lo cual viene a desmentir la alegación referida a la falta de recursos económicos del apelante para afrontar los 471,68 euros que según dice le cuesta el dar de alta el contrato de energía eléctrica. Pero es que en cualquier caso aún de ser cierta su penuria económica la solución tampoco podría ser la contraria, pues no resulta verosímil que una persona permanezca ocupando una vivienda sin dar de alta la luz, por lo que decae también la alegación de que ha estado residiendo en el domicilio familiar durante los seis meses que le corresponden.

Pero es que también el dato referido al consumo de agua revela que la vivienda ha estado desocupada.

Don Argimiro sostiene que entró en la vivienda en fecha que le correspondía de 2 diciembre 2016, lo que supone que hubo de permanecer en ella hasta primeros de mayo 2017. Sin embargo de la certificación de Aqualia se observa que en el 2º trimestre de 2017 el consumo de agua fue de 1 m3 y el 3º trimestre fue 0 m3, y si bien en el primer trimestre de ese año el consumo fue de 11 m3 ello tuvo que corresponder necesariamente a la estancia de Doña Otilia hasta la señalada fecha de 2 diciembre.

En definitiva, los elementos probatorios obrantes en las actuaciones no dejan lugar a dudas acerca de la mendacidad de la versión que sostiene el apelante, debiendo añadir que la circunstancia de que Don Argimiro tenga una relación de pareja con otra tercera persona, tal y como se dejaba constancia en la Sentencia de divorcio, puede explicar el que no haya hecho uso de la vivienda familiar en el período que le fue asignado, procediendo por tanto el rechazo del recurso.



TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación presentado por Don Argimiro frente a la Sentencia de 6 noviembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento 392/2017, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.