Sentencia CIVIL Nº 498/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1040/2016 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120148226932
Recurso de apelación 1040/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 702/2014
Parte recurrente/Solicitante: Construcciones Facoma 2000 S.L., BANKIA, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Pol Sans Ramirez
Abogado/a: Lidia Rodriguez , David Viladecans Jiménez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 498/2018
Magistradas/o Ilmas/Ilmo. Sras/Sr :
Dª. Inmaculada Zapata Camacho
D. Federico Holgado Madruga
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 19 de noviembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 702/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Gavà, a instancia de Construcciones Facoma 2000 S.L., representada en esta alzada por el Procurador don
Pol Sanz Ramírez contra Banco de Sabadell S.A y Banco Mare Nostrum S.A (BANKIA, SA) representada en
esta alzada por la Procuradora doña Marta Pradera Rivero. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad
en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes Construcciones Facoma 2000 S.L y Banco
Mare Nostrum, S.A. contra la Sentencia dictada el día 28/07/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Se tiene por desistida a la parte actora de la continuación del presente procedimiento contra la codemandada BANCO SABADELL S.A, ordenándose el archivo de las actuaciones respecto de la misma una vez firme la presente resolución. No se efectúa condena en costas.

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Sonia Miranda Hernández, en nombre y representación de CONSTRUCCIÓNES FACOMA 2000 S.L, y dirigida contra BANCO MARE NOSTRUM S.A, DEBO DECLARAR COMO DECLARO la NULIDAD DE PLENO DERECHO del contrato de collar bonificado, firmado por las partes en fecha 27 de junio de 2008 por concurrir error en el consentimiento prestado por la actora, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO MARE NOSTRUM S.A a estar y pasar por la anterior declaración, así como a restituirse ambas partes las cantidades, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal, correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente por la vigencia del contrato, que la declaración de nulidad conlleva, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recursos de apelación por Construcciones Facoma 2000 S.L., y BANKIA, S.A. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las partes que se opusieron al recurso de contrario en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10/07/2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que se tramitan en esta Sección.

Vistos siendo Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la demandada, Banco Mare Nostrum, S.A (actualmente BANKIA, S.A.).

Se alza la entidad bancaria contra el pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda sobre diferentes alegaciones que se sustentan en cinco motivos o pilares básicos, reiterando los argumentos que fundamentaron su contestación a la demanda, y que sucintamente son: 1) Caducidad de la acción; 2) Existencia de actos convalidatorios o actos propios; 3) La mercantil demandante era un cliente profesional; 4) No existencia de asesoramiento en materia de inversión; 5) Inexistencia de error en el consentimiento, analiza la fase precontractual, la contractual y la post contractual, concluyendo en suma que, el Sr. Damaso (administrador de Construcciones Facoma 2000, S.L.) tenía capacidad y perfil adecuado para contratar este tipo de producto, que además la información ofrecida por la entidad fue suficiente y que el mismo se ofreció para beneficiar a la mercantil y cubrirle los riesgos dimanantes de las oscilaciones de los tipos de interés.

La mercantil apelada se opone al recurso y rebate cada uno de los extremos que sustentan la impugnación, solicitando la confirmación de la sentencia combatida, salvo en el pronunciamiento en el que se desestima la indemnización por lucro cesante, que es objeto de recurso por su parte y que se analizará tras resolver el interpuesto por la demandada.

Ambos recursos deben decaer, por los razonamientos que se exponen a continuación.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la parte demandada: 1) CADUCIDAD. Sentencia de Pleno del TS núm. 89/2018, de 19 de febrero .

La sentencia recurrida ha razonado acertadamente que la acción no estaría caducada. Concluye la juzgadora que el dies a quo para el inicio del plazo de cuatro años es el de la consumación del contrato (1301 y 1969 CC).

El contrato se suscribió el 27 de junio de 2008, el vencimiento era para el 15 de agosto de 2012, y la demanda se interpuso el día 10 de octubre de 2014, de modo que no había transcurrido el tiempo previsto en el precepto antes citado sin que sea de aplicación la doctrina jurisprudencial referida en la contestación y reiterada en el recurso (desde la primera liquidación negativa).

En cualquier caso, en este momento el debate resulta anodino. Efectivamente, tras la STS de Pleno núm. 89/2018, se determina de manera clara que el dies a quo se corresponde con la consumación del contrato. En nuestro caso, agosto de 2012.

Señala el alto tribunal en la mencionada sentencia que: ' En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés (...)'.

Por tanto, el motivo debe decaer.



TERCERO.- 2) ACTOS CONVALIDATORIOS - Actos propios.

Contrariamente a lo esgrimido en el recurso, en la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, por haber refinanciado las cargas derivadas de producto, y tampoco por la realización sucesiva de distintas permutas financieras.

La STS núm. 243/2017, de 20 de abril es clara al respecto y dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

La STS núm. 503/2016, de 19 julio, declaró: ' Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.

En esta línea, en la STS núm. 691/2016, de 23 de noviembre, también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310, 1311 y 1313 CC. , de modo que la petición también debe claudicar.



CUARTO.- 3) PERFIL DE LA MERCANTIL: Cliente minorista versus profesional.

Pretende la recurrente, y en eso sustentó buena parte de su oposición, que la mercantil demandante se considere profesional dado su volumen de facturación, atribuyendo a su representante legal y Presidente de la misma, Sr. Damaso , capacidad para contratar o posibilidad de asesoramiento financiero externo para hacerlo.

Tampoco puede acogerse dicha conclusión que no se corresponde con la prueba practicada.

Efectivamente, nadie niega que la mercantil Facoma era una empresa constructora de índole familiar, no por su dimensión, que era importante en pleno auge de la construcción, sino porque su órgano de ejecución, dirección y decisión era el padre de familia Sr. Damaso (sin estudios y firmante del contrato collar), con la ayuda técnica de su hijo Olegario como aparejador, y su hija Luz que estaba en la oficina, con estudios de FP, que trabajaba junto a otra administrativa y un contable encargado de introducir las facturas en el ordenador.

El Sr. Damaso , administrador, presidente de la compañía y firmante del contrato, carecía de conocimientos financieros, es más era casi analfabeto puesto que carecía de estudios básicos y no sabía leer.

El director de la entidad reconoció la relación de confianza que les unía que se extendía por más de 20 años y con la entidad (Caixa Penedés) en más de 30 años.

De modo que tenemos el ejemplo de manual de una persona que 'se hizo a sí misma' pese a no tener estudios, se dedicaba al mundo de la construcción, carecía de conocimientos financieros, apenas sabía leer y su asesor era el director de la oficina con la que venía trabajando desde los años ochenta. Además el perfil del Sr. Damaso era cuidadoso y conservador en sus decisiones (construía financiando la promoción e hipotecándose pero sobre terrenos previamente adquiridos, libres de cargas y la gestión era cerrada y familiar), la financiación para las promociones que iba construyendo las negociaba directamente con el director Sr.

Lorenzo (nunca había suscrito ningún producto de inversión o similar).

El volumen económico referido -no negado-, y nombres de las empresas del grupo, se corresponde con las diferentes promociones de viviendas que se construían en distintas zonas y siempre mediante hipotecas globales o individuales. La empresa también se financiaba con pólizas de crédito, de modo que frente a los beneficios de negocio, que la demandada calcula en 13 millones de euros, también habrá que ponderar que mantenía una deuda de 54 millones.

En resumen y para desestimar este concreto motivo, debemos recordar, pese a lo sostenido en el recurso, que el test de conveniencia (doc. 11), sí era preceptivo en la fecha de suscripción, que se firmó por el hijo de Damaso , el Sr. Olegario , quien afirmó con rotundidad que no se dio cuenta de que firmaba ese documento, ya que él no firmaba nunca, siempre estaba en la obra, que puede entender y hablar sobre ladrillos pero no de finanzas, dijo que si está su firma probablemente 'se lo colaron' cuando empezó a firmar ya en el año 2011 y solamente operaciones de refinanciación. De todos modos esta discusión también resulta inane puesto que el firmante del contrato swap-collar bonificado fue su padre, Sr. Damaso (sin estudios), y además en el test se plasma que su hijo, Olegario (aparejador o arquitecto técnico), no tenía conocimientos financieros, que no era inversor y que nunca había trabajado en el sector financiero, que nunca había contratado un derivado de cobertura y que no estaba familiarizado con este tipo de producto, de ello se extrae que de haber firmado el hijo el contrato swap, el resultado del test de conveniencia hubiese sido claramente negativo.

Recordar a propósito de lo anterior que el Tribunal Supremo tiene reiterado que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos.

Según recuerda la sentencia del TS núm.10/2017, de 13 de enero, para casos en los que se suscribió el contrato con licenciados o empresarios no expertos en finanzas que : 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009' (...) 'La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre).

En el mismo sentido sobre los swaps suscritos por empresarios no expertos en finanzas tenemos las SSTS nº 362/2017, de 8 de junio y 444/2018, de 14 de julio.

En esta última recuerda el alto tribunal que el hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo. Y sobre el producto swap concreto afirma que: ' no estamos ante un sistema de compensación de riesgos sino de un contrato aleatorio, que no pretende compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles, o inciertas, al menos para el prestatario (...).

La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no'.

El motivo se desestima.



QUINTO.- 4) No había ASESORAMIENTO EN MATERIA DE INVERSIÓN.

Niega la recurrente la mayor, entiende que no hubo asesoramiento y que la empresa podía haber tomado sus propias decisiones. Su afirmación se sustenta principalmente en un correo electrónico que se remitió al hijo del Sr. Damaso el mismo día (dice Olegario que una hora antes) en que se firmó el contrato.

En el reiterado correo electrónico, que fue objeto de debate varias veces en el acto de juicio (videos 2 a 4), se decía que se acompañaban dos propuestas y se invitaba a consultar la decisión. Lo cierto es que el correo era del mismo día en el que se firmó el contrato, que la empresa no contaba con asesores financieros, que la decisión y opción la adoptó la entidad y que fue con gran premura, momentos después de la recepción se estaba firmando el contrato, solapándose por tanto la fase precontractual y contractual. También se puso de manifiesto durante la declaración de Olegario en el plenario (video 2 y 3) que primero mandaron fax y después el mail que les dijeron que tenían que contratar 'ese seguro' que es cierto que se mandó un texto de la central a la oficina en el que se acompañaba el contrato y se decía que con esa operación 'se alcanzarían los objetivos del trimestre', aseguró el Sr. Olegario que ni se dio cuenta, que todo pasó en pocos días (3 o 4 desde que el director visitó a su padre) que lo que siempre tuvieron claro era que servía para cubrir 'de una posible subida de los tipos' para proteger a la empresa.

Se pasa de puntillas en el recurso por un hecho relevante y es que el Sr. Damaso firmó el contrato única y exclusivamente porque confiaba ciegamente en el director de la oficina, Sr. Lorenzo , en el entendimiento de que era un seguro y además beneficioso para la empresa. Así lo explicaron el Sr. Damaso y el Sr. Olegario , y no negó el propio director de la entidad, al menos el ofrecimiento del producto y la gran relación de confianza que les unía.

El motivo alegado también ha sido resuelto por el Tribunal Supremo, así en su sentencia nº 840/2013, de 20 de enero, señala que en la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés (actualmente Bankia) llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina, aprovechando la relación de confianza que tenía con el Sr. Damaso desde hacía más de 20 años, como un seguro de cobertura que podía paliar el riesgo de la subida de los tipos de interés e incluso reportarle algún beneficio.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar ni a la persona firmante, ni su contenido respondía a esa necesidad o conveniencia. La entidad, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera, este producto era el que más que le convenía.

Es evidente que no lo hizo, ello se deduce no solo de las ilustrativas declaraciones del Sr. Damaso y su hijo, sino de las del exdirector, de la lectura del contrato, de la fecha en la que se firmó y de sus nocivas consecuencias con más de tres millones de euros de liquidaciones negativas (que tuvieron que afrontar con importantes operaciones de refinanciación), frente a los cinco mil de liquidaciones positivas.



SEXTO.- 5) ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO. INFORMACIÓN. VALORACIÓN.

La entidad recurrente denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento. También debe desestimarse.

Fue el propio director el que se acercó a la empresa a hacerle 'cuatro números' en lápiz y borrador sobre una operación que le protegería de las subidas en los tipos de interés, posteriormente se envió un correo electrónico a su hijo ofreciéndole el mismo y a los pocos minutos de su recepción, máximo unas horas, ya se estaba firmando el contrato que su administrador consideraba un 'seguro de cobertura' de 30 millones, para protegerlos de las oscilaciones de los tipos de interés. Es de común conocimiento que en ese período, ya se preveían -al menos por el mundo financiero- una clara tendencia a la baja, que se agravó hasta los extremos pocos meses después como consecuencia de la gran crisis mundial.

Tampoco contaba el Sr. Damaso con grandes expertos financieros y asesores según pretende hacernos creer la recurrente. La auditoría externa que se reitera en el recurso era preceptiva por ley y, tal como explicó el propio auditor Sr. Benedicto (video 5), su tarea como se limitaba a controlar los documentos y libros contables pero en modo alguno a asesorar sobre productos financieros, también dijo que no tenía constancia de que la empresa tuviese algún asesor en la materia. Así es, el contable de la empresa introducía las facturas y cobros en el ordenador y la gestoría hacía las nóminas y presentaba las liquidaciones de impuestos. Nada más se acreditó, y nada más puede deducirse de la prueba practicada durante el acto de juicio.

La reciente STS núm. 444/2018, de 14 de julio, recuerda la abundante jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información, su incidencia en el error vicio y su aplicación a los contratos swap suscritos por empresarios no expertos en finanzas y dice: ' Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre ).

Además la misma resolución se ocupa de resumir las cuestiones objeto de tratamiento por la STS de pleno, núm. 89/2018, de 19 de febrero, mencionada anteriormente (FJ 2º), y son: 1.- DEBER DE INFORMACIÓN: ' Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero , reitera que la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.' (...) 2.- INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN. SU INCIDENCIA EN EL ERROR EN EL CONSENTIMIENTO: ' a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero , declara al respecto: 'la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap , la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés'.

(...) En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

La sentencia combatida explica del FJ3º al FJ6º con detalle la doctrina sobre el error como vicio del consentimiento, también la naturaleza del contrato y su especial complejidad. Realiza una valoración de la prueba prolija, razonada y razonable. La fase pre y contractual coinciden en el tiempo, el derivado financiero no se vincula a una operación o hipoteca concreta, sino que es meramente especulativo, se oferta como un seguro que le cubriría de posibles subidas en los tipos de interés, sin explicar el riesgo inherente que después cristalizó a los pocos meses en las primeras liquidaciones negativas, sin posibilidad de cancelación pese a las reiteradas peticiones y la consiguiente ruptura de relaciones personales entre la entidad y la empresa, con unas pérdidas de más de tres millones de euros, que se afrontaron mediante la firma de numerosas operaciones de garantía y refinanciación.

Con respecto al perfil del administrador, ya hemos analizado que se trata de una persona que dirige y decide, que no tiene estudios, que apenas sabe leer, que era experto en la construcción pero no en finanzas y que se dejó asesorar por el director al que consideraba una persona en la que podía confiar plenamente. Su extensa declaración refleja la veracidad de dichas alegaciones, nunca negadas por la entidad demandada.

En la actualidad y con la nutrida jurisprudencia al respecto, no puede desconocerse que los productos derivados son calificados como complejos, que las cláusulas de estos contratos son de un contenido extremadamente confuso con fórmulas y redactado técnico destinado a personas expertas en finanzas y productos derivados.

Los documentos y testimonios que obran en las actuaciones, son insuficientes para acreditar que la entidad cumplió con la obligación informativa que le incumbía, de modo que conforme al art. 217.1 LEC , es la demandada la que debe pechar con las consecuencias, perjudiciales para su posición y derecho, de la ausencia de prueba de tales hechos relevantes.

Examinados todos los motivos de recurso, procede la desestimación íntegra del mismo.

SÉPTIMO.- Recurso interpuesto por la demandante, CONSTRUCCIONES FACOMA 2000, S.L.

Igual suerte desestimatoria debe correr el recurso interpuesto por la parte actora en el que se pretende una indemnización por daños y perjuicios irrogados, concretamente los derivados del lucro cesante causados a la promotora al no poder disponer, en un momento clave, de los más de tres millones de euros de liquidaciones negativas a las que tuvieron que hacer frente además mediante numerosas operaciones de financiación, refinanciación, y prenda en garantía que les impidió la construcción de la segunda fase de viviendas Can Calderón en Viladecans y que supuso la pérdida de un coste de oportunidad de 20.945.368 euros.

Tal y como razona la juzgadora en su sentencia, la petición no vino suficientemente acreditada. El informe pericial, discutido en su contenido y autoría por la contraparte, recoge datos relevantes que, por otro lado, son de común y notorio conocimiento y es la crisis inmobiliaria que azotó a nuestro país. Efectivamente, el swap se comecializa en junio de 2008, la crisis estalló pocos meses después (octubre) y la primera liquidación negativa de más de ciento sesenta mil euros, se cargó en febrero de 2009. De modo que coincidió con una profunda recesión no solamente mundial y financiera, sino del sector inmobiliario en particular, que condujo a la constructora a su inexorable liquidación posterior.

Ese cúmulo de contingencias fueron las que impidieron la construcción, ya que si bien es cierto que el coste derivado del contrato ascendía a tres millones de euros, también lo es que el importe necesario para esa concreta promoción superaba los veinte millones de euros. No había ni dinero, ni financiación posible para hacerla.

La propia perito, Sra. Santiaga , explicó que de la primera fase de esa promoción Can Calderón en Viladecans, únicamente se vendieron el 40 % de las viviendas, que no tenían suficiente financiación y tampoco se concedía por parte de los bancos a los posibles compradores debido a la crisis económica del sector que había estallado unos meses antes.

Por tanto, en palabras de la propia sentencia que hacemos nuestras, parece aventurado determinar que como consecuencia de esos tres millones no pudo ejecutarse una segunda promoción por no disponer de tres millones, cuando de la primera promoción apenas se habían vendido el 40-50 % de las viviendas, no había posibilidad de financiación para una segunda -ni para la constructora, ni para los compradores-, y el coste de la misma superaba los veinte millones de euros.

En consecuencia, se desestima el recurso OCTAVO.- COSTAS Al haberse desestimado ambos, cada parte asumirá las costas causadas por los respectivos recursos (398.1 y 394 LEC), con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

NOVENO.- RECURSOS A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Mare Nostrum, SA (actualmente BANKIA, S.A.), y también el interpuesto por CONSTRUCCIONES FACOMA 2000, S.L., ambos contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2016 , que confirmamos en su integridad.

Se imponen a cada parte las costas motivadas por su respectivo recurso, con pérdida de los depósitos constituidos (398.1 y 394 LEC).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.