Sentencia CIVIL Nº 498/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 303/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00498/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30024 41 1 2017 0002085
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000553 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: JORGE ANGEL SANCHEZ DE LA CUESTA
Abogado: ROCIO GIL OCON
Recurrido: Celestina
Procurador: JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ
Abogado: PEDRO HERNANDEZ BRAVO
Rollo Apelación Civil núm. 303/19
SENTENCIA Nº 498/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 303/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 553/2017,
del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, Doña

Celestina , representada por la procuradora Doña Juana María Bastida Rodríguez, y defendida por el letrado
D. Pedro Hernández Bravo, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANKIA, S.A., representada por
el procurador D. Jorge Ángel Sánchez de la Cuesta, y defendida por la letrada Doña Rocío Gil Ocón.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 553/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca, en fecha 11 de julio de 2017 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dña. Juana M.ª Bastida Rodríguez, en nombre y representación de Dª Celestina , contra CAJA DE AHORROS DE MURCIA, posteriormente BANCO MARE NOSTRUM hoy BANKIA y procede en consecuencia: 1) DECLARAR nula la cláusula suelo y techo de la escritura de novación de fecha 29 de marzo de 2010 se declare la nulidad de la estipulación suelo, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3,650 % y del techo del 12,00 % fijados en aquella.

2) CONDENO a la demandada a abonar al demandante la cantidad cobrada en aplicación de la cláusula recogida en el apartado anterior, que se determinara en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales que correspondan.

3) Se declara nula la novación de la cláusula que suprime los tipos de interés mínimo y máximo , así como la conformidad a las liquidaciones efectuadas por la entidad, y de todas las disposiciones y modificaciones del tipo de interés y diferenciales realizadas en la escritura de fecha 23 diciembre de 2013 suscrita entre la demandante y la entidad bancaria demandada. CONDENO a la demandada a restituir a la demandante la diferencia por las cantidades que hubiera percibido de más por la aplicación de las cláusulas a que se refieren las modificaciones que indica.

4) CONDENO a la demandada al pago de las costas generadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Celestina , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 303/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 23 de mayo de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 25 de junio de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la entidad BANKIA, S.A., se alega vulneración del artículo 218.2 LEC en relación con el artículo 120.3 CE . Se indica, en resumen, que se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de fecha 29 de marzo de 2010 y también de la escritura de novación de 23 de diciembre de 2013, en ésta no solo respecto de la estipulación que elimina la cláusula suelo, sino también respecto al nuevo tipo de interés y diferencial libremente pactado como consecuencia del aumento del nominal, que no se expresan las razones por las que se declara la nulidad de esta escritura en cuanto al tipo de interés y diferencial aplicable. Se alega infracción del artículo 326 LEC e ilógica valoración de la prueba; que el documento privado hace prueba en los términos que se establecen en el precepto procesal referido. Infracción de los artículos 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC en relación con los artículos 319 , 326 y 376 LEC .

Se indica que la cláusula declarada nula fue negociada por las partes. Que la cláusula suelo fue negociada de forma individual, no resultando de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios; que la cláusula suelo litigiosa no puede ser declarada nula; que la cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013 , aludiéndose a que la cláusula suelo es clara, transparente y comprensible, habiendo permitido el fedatario público la lectura de la escritura, por lo que debe revocarse la sentencia recurrida en lo referente a la nulidad de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de novación de 29 de marzo de 2010 y de la cláusula que suprime el tipo de interés mínimo y máximo, la conformidad de las liquidaciones efectuadas por la entidad y de todas las disposiciones y modificaciones del tipo de interés y diferenciales realizadas en la escritura de fecha 23 de diciembre de 2013. Se indica "Por la parte actora se formula demanda de Juicio Ordinario, en ejercicio de acción de nulidad de cláusula suelo en los términos expuesto en su suplico (...). Expuestas las pretensiones de las partes, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto. Constan en las actuaciones documental acreditativa del préstamo y sucesivas novaciones realizadas en los que se puede comprobar la existencia de cláusulas suelo. Así, la escritura pública de préstamo hipotecario (doc. 1 de la demanda) contiene la cláusula suelo techo cuya nulidad se pretende establece que: '...las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés como consecuencia de las revisiones pactadas, no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido..'. doc n.º 2 escritura de novación de préstamo hipotecario ampliando el principal del mismo, variando el tipo de interés y ampliando el plazo de duración, introduciendo un periodo de carencia, de fecha 29 marzo de 2010. Y doc. nº 3 de la demanda, escritura de novación de préstamo hipotecario de 23/12/2013 apartado (V bis) consta que se suprime expresamente los tipos de interés mínimos y máximos aplicados al préstamo. (...). En el supuesto que nos ocupa, examinada la citada cláusula se observa que establece una limitación a la baja y alza (cláusula suelo-techo). Es la propia entidad bancaria la que en el apartado (V bis) de la escritura de novación con ampliación de préstamo hipotecario de fecha 22/12/2013, cuando redacta la cláusula de pacto de supresión de los tipos de interés mínimo y máximo pone 'Por pacto expreso de las partes quedan sin efecto, con efectos desde la siguiente liquidación de intereses, los tipos de interés mínimos y máximos aplicados al preste préstamos...' admitiendo, por tanto tácitamente que se estaban aplicando.

Del conjunto de prueba practicada no se puede entender que el prestatario tuviera especiales conocimiento en la materia que hagan pensar que conocía la relevancia de la precitada cláusula suelo, si bien es cierto que la redacción en si no es excesivamente farragosa, es perfectamente posible que una persona neófita en este tipo de contratos pueda no entender el alcance de términos como 'variación del tipo de interés aplicable', o 'tipo máximo y mínimo del interés nominal aplicable durante la fase sujeta a intereses variables'. Derivado de ello, tal cláusula puede considerarse abusiva y procede declarar su nulidad. Con respecto al control de transparencia en préstamo hipotecario objeto de novación modificativa, en la STS n.º 361/2018, Civil de 15/06/2016 el Tribunal Supremo dice que en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del préstamo y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo el correspondiente plus de información que permitiera al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la cláusula suelo".



TERCERO.- En el recurso de apelación se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 20010. Para dar respuesta a dicha cuestión se debe tener en consideración lo que se cita continuación.

Y así la STS de 24/3/2015 refiere "Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .

3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.

La STS de 9 de marzo de 2017 indica "Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo (...). Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap.

49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44). '51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

Examinados los autos se considera, pues, que no se ha acreditado por la entidad demandada haber explicado con suficiente claridad, certeza y concreción el tipo mínimo de interés que deberían satisfacer en virtud de la cláusula suelo, aun en el supuesto que el tipo de referencia estipulado fuera inferior al mínimo fijado como suelo, ni especialmente las repercusiones que ello tendría para los prestatarios en un escenario de bajos tipos de interés, lo cual permite afirmar que no existió una información precontractual clara y precisa, en tanto que no se ha justificado, de manera alguna, un despliegue informativo sobre su funcionamiento y consecuencias (simulaciones, costes comparativos, etc.) sin haber quedado desvirtuada la apariencia ni de tener como contrapartida un 'techo' ni de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirían, en todo caso, en beneficio del prestatario, lo que no era cierto. Se mantiene, pues, la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2010, debiéndose indicar, en relación con lo alegado, que la parte demandada no ha acreditado que la actora y prestataria no tuviera la condición de consumidor en cuanto al préstamo hipotecario de fecha 16 de junio de 2005 y posteriormente novado, pues sobre este particular no existe prueba de la que se pueda deducir.

Sí se estima lo alegado en el recurso en relación con la nulidad que se declara en instancia en cuanto a las cláusulas de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2013, dejando sin efecto dicho pronunciamiento, y ello por las siguientes razones: a) la sentencia recurrida no expone las razones por las que se declara la nulidad de las cláusulas que suprimen el tipo de interés mínimo y máximo, de modificación del interés nominal anual ni de revisión del tipo interés, y en este sentido se estima que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 218.2 LEC y 120 CE y b) la nulidad de la cláusula referida no procede ni está justificada pues se estima que superan los controles de incorporación y de transparencia, en cuanto que en las mismas se establece de manera clara y comprensible la supresión de los tipos mínimos y máximos, el tipo de interés fijo que se aplica hasta el 1 de diciembre de 2015 y el variable que se aplicará con posterioridad.

En atención a lo expuesto se estima en parte el recurso de apelación y, consiguientemente, se estima en parte también la demanda, no compartiéndose, por tanto, en su totalidad lo alegado en el escrito de oposición al recurso.



CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia al estimarse en parte la demanda, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC .

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado el procurador D. Jorge Ángel Sánchez de la Cuesta en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca, en fecha 11 de julio de 2017 , en los autos de procedimiento ordinario nº 553/2017, en cuanto en la presente se acuerda desestimar lo interesado en la demanda en el particular siguiente 'Se declara nula la novación de la cláusula que suprime los tipos de interés mínimo y máximo, así como la conformidad a las liquidaciones efectuadas por la entidad, y de todas las disposiciones y modificaciones del tipo de interés y diferenciales realizadas en la escritura de fecha 23 diciembre de 2013 suscrita entre la demandante y la entidad bancaria demandada, condenando a la demandada a restituir a la demandante la diferencia por las cantidades que hubiera percibido de más por la aplicación de las cláusulas a que se refieren las modificaciones que indica', dejando sin efecto el pronunciamiento del apartado 3) de la parte dispositiva de la sentencia de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia.

En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de esta alzada. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.