Sentencia CIVIL Nº 498/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1614/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001614/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.498/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ Magistrados/as: D. DANIEL VALCARCE POLANCO
D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a veintidós de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 001255/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
LLÍRIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Brigida representado por la Procuradora Dª. MARIA
MELLADO CANET y defendido por la Letrada Dª. BELINDA GUAITA GARCIA y de otra como demandado,
D. Victorio , representado por la Procuradora Dª. EVA MARIA TELLO CALVO y defendido por la Letrada
Dª BELINDA GUAITA GARCIA.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LLÍRIA, en fecha 2-10-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por laProcuradora Dña. María Mellado Canet, en nombre y representación de Dña. Brigida , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por Dña. Brigida y D. Victorio el día 23 de febrero de 1991 con todos los efectos legales inherentes y con la fijación de las siguientes medidas:- Atribución del uso y disfrute del que fue domicilio familiar, sito en la CALLE000 n.º NUM000 a la esposa.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, Gracia , y a cargo del progenitor paterno por importe de 180 euros mensuales, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la que cuenta que se designe a tal efecto y que será actualizable anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

El pago de la pensión de alimentos tendrá carácter retroactivo a la fecha de presentación de la demanda.No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12-6-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y, como medidas derivadas, atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa y fijó una pensión de alimentos para la hija común a cargo del esposo de 180 euros mensuales.

La sentencia es recurrida por el demandado que, en primer lugar, reproduce la excepción que formuló en la contestación a la demanda de falta de legitimación de la esposa para solicitar alimentos en nombre de la hija común, que ya es mayor de edad, dado que considera que la hija no convive con la madre. En segundo lugar alega que la cuantía fijada para la pensión de alimentos es excesiva dado que la hija no estudia y, además, tiene ingresos propios. En definitiva, el apelante viene a alegar error en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia que se dictó en la primera instancia, en la que se estimó acreditado que la hija vivía con la progenitora por lo que, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, la progenitora tenía legitimación para reclamar alimentos para la hija común en el seno del procedimiento de divorcio, hija cuyos ingresos ascendían a 150 euros, mediante un trabajo a tiempo parcial, lo que no suponía independencia económica, tratándose de una incorporación al mercando laboral residual y a tiempo parcial, que le procuraba ingresos económicos escasos, La Sala asume las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada, a la vista de la doctrina jurisprudencial sobre el art 93 parrafo 2ª del Código Civil que, según se dice en la STS de 7 de marzo de 2017 , fue añadido por la Ley 11/1990 de 15 de octubre 'incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio' que '...daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría a convivir con alguno de sus progenitores'. En esta sentencia se recuerda la doctrina jurisprudencia fijada en la STS de 24 de abril de 2000 , seguida por la de 12 de julio de 2014 , que declaró la legitimación exclusiva del progenitor conviviente en lo que se refiere al hijo mayor de edad siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto, tal y como se interpretan jurisprudencialmente, que es lo que acontece en el presente caso.

Se acepta, pues, la legitimación activa de la progenitora para reclamar pensión de alimentos para la hija habiendo estado estudiando hasta el curso pasado y teniendo voluntad de continuar tales estudios unido a la insuficiencia económica de la misma pues trabaja solo 8,75 horas semanales como auxiliar de comedor escolar (refuerzo) y únicamente durante los periodos lectivos en que se ofrece el servicio por lo que concurren los requisitos que el art. 93 establece para disponer la pensión de alimento.

Respecto de la cuantía, procede mantener la fijada en la sentencia pues si bien el progenitor tiene unos ingresos entre 1400 y 1550 euros mensuales, brutos, a esta cantidad ha de añadirse el salario en especie que percibe dado que es cocinero y la empresa para la que trabaja le procura la manutención (comida y cena), según la certificación empresarial aportada, siendo muy inferiores los ingresos de la esposa que trabaja a tiempo parcial y percibe unos 380 euros mensuales.

En lo relativo a la duración de la obligación no se estima procedente fijar un límite de antemano dado que la hija no tiene perspectiva a corto plazo de poder ser independiente económicamente a pesar de sus esfuerzos para incorporarse al mundo laboral.

Por último, pretende el apelante que no se disponga la obligación de abonar la pensión de alimentos con efecto retroactivo a la interposición de la demanda. Tal petición la basa, exclusivamente en que no había sido solicitada en la demanda sino en el acto del juicio, lo que le había generado indefensión. No puede apreciarse así, pues el demandado ha comparecido asistido de Letrado de su elección a pesar de su alegada escasez de recursos estando debidamente asesorado, debiendo conocer el contenido del art. 148 CC que dispone que los alimentos se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda por lo que no puede alegar ignorancia.

Además, lo fundamental para evitar que se disponga el efecto retroactivo de la obligación habría sido que el demandado acreditase que había venido contribuyendo al sostenimiento de la hija durante el periodo referido (desde la demanda hasta la sentencia) de lo que no hay prueba alguna, por lo que ha de cumplirse lo dispuesto en el precepto legal, dado que no existe resolución judicial anterior que dispusiera alimentos para la hija.

Se dice en la STS de 23 de junio de 2015 'Tercero.- Como indica en el Ministerio Fiscal, esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 .Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía -En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces'.

En aplicación de la referida doctrina, y dado que el demandado no ha acreditado haber contribuido a los alimentos de la hija con anterioridad al dictado de la sentencia, ha de mantenerse lo dispuesto en la sentencia apelada, también en este punto, con desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- En lo referente a las costas y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lliria de fecha 2 de octubre de 2018 en autos 1255/2017 y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.