Sentencia CIVIL Nº 498/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 872/2019 de 16 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 872/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 625/2018

Parte recurrente/Solicitante: Jose Manuel, Alicia

Procurador/a: Alejandro Villalba Rodriguez, Alejandro Villalba Rodriguez

Abogado/a:

Parte recurrida: BBVA, S.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA

SENTENCIA Nº 498/2020

Barcelona, 16 de noviembre de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº872/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2019 en el procedimiento nº 625/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà en el que son recurrentes Don Jose Manuel y Dña. Alicia y apelado B.B.V.A., S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Se estima la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Anzizu Pigem en nombre y representación de BBVA SA contra D. Jose Manuel y Dña. Alicia, y en consecuencia:

1.- Se DECLARA la resolución del contrato de préstamo con garantia hipotecaria de 30/03/2006 y su modificación de 15/05/2009, por incumplimiento de los prestatarios.

2.- Se CONDENA a D. Jose Manuel y Dña. Alicia a pagar a la parte actora la cantidad de 253.212,25 euros.

3.-Se declara la NULIDAD de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado contenida en el contrato de fecha 30/03/2006 y su modificación 15/05/2009.

4.- Se declara la NULIDAD de la cláusula sexta relativa al interés de demora contenida en el contrato de fecha 30/03/2006 y su modificación 15/05/2009.

5.-Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) planteó demanda de juicio ordinario contra Don Jose Manuel y Doña Alicia en la que expuso que en fecha 30 de marzo de 2006 los ahora demandados suscribieron con Caixa d'Estalvis de Catalunya escritura de préstamo de 200.000,00 euros, garantizada mediante hipoteca que fue posteriormente novada en fecha 15 de mayo de 2009 en que se amplió la suma prestada a un total de 314.892,71 euros, pero que los prestatarios habían incumplido de manera reiterada la obligación principal consistente en el pago de las cuotas, por lo que en fecha 27 de septiembre de 2018 se procedió al cierre de la cuenta con un saldo deudor de 253.212,25 euros, de los que la cantidad de 8.332,94 euros correspondía a capital vencido no pagado, la suma de 4.406,02 euros a intereses ordinarios vencidos y la cifra de 240.473,29 euros a capital no vencido.

Expuso la demandante que en el cálculo expresado no se había aplicado la denominada cláusula suelo y que se habían descontado las cantidades percibidas en base a esta cláusula. La demandante señaló asimismo que no se habían aplicado intereses de demora.

En base al incumplimiento reseñado, y al amparo de los artículos 1124 y 1129 Cc, la parte demandante solicitó se dictase sentencia que, con carácter principal, efectuara los siguientes pronunciamientos:

a) Declarar la resolución del contrato de préstamo hipotecario.

b) Condenar a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades adeudadas por principal e intereses ordinarios que ascendía en conjunto a la cantidad de 253.212,25 euros.

c) Ordenar la realización del derecho de hipoteca bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito, sin perjuicio de continuar la ejecución por la responsabilidad personal y universal del deudor si aquella no fuera suficiente.

Con carácter subsidiario, y para el caso de desestimar la petición principal, la referida parte demandante solicitó se dictara sentencia condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 12.738,96 euros, junto con las cuotas que se fueran devengando, así como a la ejecución del derecho real de hipoteca si la expresada suma no era abonada, sin perjuicio igualmente de continuar la ejecución contra el deudor no hipotecante por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago.

II.- Los codemandados comparecieron en autos y se opusieron a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Falta de legitimación activa de la entidad actora al haber transferido el préstamo a un fondo de titulización de activos a través de la escritura de 15 de abril de 2015.

b) Falta de legitimación activa del BBVA por no tener inscrita la hipoteca a su favor ya que fue otorgada en beneficio de Caixa de Catalunya.

c) Nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas: a) la cláusula 3ª bis por la que se establece como índice de referencia el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las cajas de ahorros' , b) el pacto sexto por el que se establece un interés de demora al tipo de incrementar en 10 puntos el interés remuneratorio correspondiente a cada momento, c) el pacto quinto por el que se impone al prestatario el pago de todos los impuestos y gastos del préstamo y de la escritura.

III.- La sentencia dictada en la instancia rechazó la falta de legitimación activa de la entidad acreedora y declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado e intereses de demora rechazando las demás.

No obstante, tras analizar la gravedad del incumplimiento en que había incurrido la parte demandada declaró procedente la resolución del contrato de préstamo y la condena a los demandados al pago de la total suma de 253.212,25 euros.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la parte demandada que fundamentó en las alegaciones que en síntesis indicamos:

a) Incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la falta de legitimación activa del BBVA por no tener inscrita a su favor la garantía hipotecaria.

b) Falta de legitimación activa del BBVA por haber transferido el crédito hipotecario a un fondo de titulización lo que confiere a este el ejercicio del derecho de crédito.

c) La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe conllevar la nulidad de la escritura en su totalidad y que, en todo caso, no se pueda instar la resolución contractual debiendo desestimarse la demanda.

SEGUNDO.- Legitimación activa de la entidad demandante en tanto sucesora de la entidad acreedora a cuyo favor se constituyó la garantía hipotecaria

La acción resolutoria ejercitada en la demanda tiene por fundamento la escritura de constitución de préstamo hipotecario otorgado por Caixa d'Estalvis de Catalunya, pero la legitimación activa de la entidad actora resulta del procedimiento de fusión de sociedades explicitado en la demanda, conforme al cual, BBVA es la sociedad sucesora universal, por fusión por absorción de Catalunya Banc, SA, según escritura de 1 de septiembre de 2016, y por su parte, Catalunya Banc, era la sociedad beneficiaria como sucesora universal, por segregación, del negocio bancario de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, según escritura de 27 de septiembre de 2011 que había sido creada por escritura de 30 de junio de 2010 en la que se fusionaron las Cajas de Ahorros de Catalunya, Tarragona y Manresa.

Además, al haberse instado una demanda declarativa, la escritura de constitución de la garantía hipotecaria no actúa como título de ejecución sino como documento acreditativo de la deuda, resultando innecesario, en este caso, entrar a analizar las consideraciones que habitualmente se han venido exponiendo por esta Sala en el marco de la ejecución hipotecaria referidas al mayor rigor formal exigible en el procedimiento de ejecución hipotecaria frente a los requisitos propios del juicio declarativo.

Finalmente la alegación de la recurrente de falta de legitimación activa choca con su propia conducta que ha venido relacionándose con normalidad con la entidad demandante, sin discutir extraprocesalmente su condición de entidad sucesora de la prestamista inicial, lo que integraría un acto propio en los términos del artículo 111.8 CcCat.

TERCERO.- Legitimación activa de la entidad demandante pese a la titulización del crédito

I.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones acerca de esta cuestión. En las sentencias de 22 de junio de 2020, y en las Sentencias de 25 de febrero, 3 de abril, 2 de mayo, 17 de junio, 23 de julio, o, 28 de octubre 2019, entre otras, se ha sostenido que en un caso como el de autos de titulización de créditos a través de la constitución de un Fondo de Titulización de Activos, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, la legitimación corresponde, según la normativa de regulación del mercado hipotecario, al emisor,que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario.

Reiteramos los argumentos allí expuestos en los términos que a continuación se indican.

En la reunión de Presidentes de las secciones civiles de Barcelona, celebrada el día 15 de julio de 2016 se trató la cuestión de la legitimación activa en procesos hipotecarios en relación a participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulación, que son los procedimientos donde con más frecuencia se plantea la misma, adoptándose por unanimidad el acuerdo relativo a otorgar legitimación al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el Fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación puede 'compeler' al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva.

Este criterio es igualmente aplicable en el caso de que se hubiera seguido un procedimiento declarativo ordinario en el que se solicita la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento del prestatario, y la condena a la parte demandada al pago de las cantidades adeudadas, como ocurre en el supuesto enjuiciado.

II.- La parte manifiesta, y no se discute de contrario, que en fecha 15 de abril del 2015 se cedieron los derechos de crédito hipotecario de autos a un fondo denominado 'FTA 2015, Fondo de Titulación de Activos'.

En relación, en concreto, con ese mismo Fondo, ya se han pronunciado a favor de la legitimación activa de BBVA, otras secciones de esta misma Audiencia Provincial, sirviendo de ejemplo, la sentencia de las sección 11ª que se expresa en los siguientes términos: 'Ya está fuera de discusión que la constitución del FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos con aportación del crédito objeto del presente proceso no entraña su cesión conforme a los arts. 1.526 y ss. CCivil, ni en consecuencia priva a la titular originaria de facultades para reclamar su efectividad y por ende para ocupar la posición activa en el presente juicio ejecutivo ( arts. 10 , 538.2 .I y 540 LECivil en relación a los arts. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario'.

En igual sentido se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, entre otras, la Audiencia de Madrid, secc. 8ª, en sentencia nº 431/2018, de 15 de octubre que expresa lo siguiente:

'1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y laLey 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones.

Y en esta, elart. 15.1 de la Ley 5/2015define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo

2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

Así resulta delartículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecarioque dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de losartículos 30y31 del RD 716/2.009a cuyo contenido nos remitimos.'

Y la sección 21ª también de la Audiencia de Madrid que en la sentencia 307/2018 de 18 de septiembre señala lo siguiente:

'Así resulta que aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en elartículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y delartículo 26.3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero cuando dispone que 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión'.

III.- En consecuencia, deben desestimarse las alegaciones de la recurrente y ratificar la legitimación activa de la entidad demandante para reclamar la resolución del contrato y el pago de la deuda.

CUARTO.- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Sus efectos en el juicio ordinario

I.- Se alega por la apelante que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debió determinar la nulidad de toda la escritura y que no se pudiera ejercitar la demanda de resolución contractual.

La petición no puede ser atendida porque la acción declarativa efectuada en la demanda no se fundamentó en la cláusula de vencimiento anticipado sino en la solicitud de resolución del contrato por incumplimiento contractual en los términos del artículo 1124 y 1129 del Código civil, por lo que el contenido de la expresada cláusula deviene irrelevante a los efectos de la presente litis, que únicamente deberá atender a si concurre una situación de incumplimiento de suficiente gravedad para justificar la resolución peticionada.

II.- La parte apelante no hace cuestión del incumplimiento en que incurrió al no satisfacer las cuotas adeudadas, ni discute que generó una deuda que en la fecha del cierre de la cuenta alcanzaba un impago de 16 cuotas, y sin que haya atendido la propuesta de enervación efectuada por la parte actora, por lo que existe causa justificada para la resolución peticionada no se precisan mayores argumentaciones, remitiéndonos a lo señalado en la sentencia de instancia, sin más añadido que una mera referencia a la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito, en la que los titulares de un derecho de crédito o préstamo sobre inmuebles de uso residencial concertados con personas físicas y garantizados con hipoteca, tienen reconocido expresamente el vencimiento anticipado del contrato si concurren determinadas situaciones de incumplimiento ( art. 24), siendo la finalidad de esta norma sustituir la autonomía de la voluntad de las partes por normas de carácter imperativo, y que si bien no es de aplicación al caso de autos porque no había sido promulgada al tiempo de la interposición de la demanda, los criterios de gravedad que en la misma se recogen pueden servir de orientación para valorar los hechos aquí enjuiciados, y la expresada norma establece el vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario si se incumplen 12 cuotas o 15 cuotas, según el periodo en que tenga lugar el incumplimiento, situación que holgadamente concurre en el caso de autos.

QUINTO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Manuel y Doña Alicia contra la sentencia de 21 de junio de 2019 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Gavà con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.