Sentencia CIVIL Nº 498/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 159/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 159/2020

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.845/2015

PONENTE SR. LOPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 498

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 30 de junio de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 159/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 1.845/2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de ONUBAFRUIT, S.C.C., representado por el Procurador D. Andrés Alvira Lechuz y defendido por la letrada Dª. María Isabel Montero Villora; contra D. Urbano, representado por la Procuradora Dª. Irene Ollero Robles y defendido por la letrada Dª. María José Méndez Hernández.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda formulada porD. Andrés Alvira Lechuz, en nombre y representación del Onubafruit sociedad cooperativa andaluza, contra D. Urbano.En consecuencia:

Primero.- Desestimo la pretensión declarativa formulada en la demanda respecto de la resolución del contrato de licencia de explotación otorgado el 20 de mayo de 2013 entre las partes.

Segundo.- Condeno a D. Urbano a abonar a Onubafruit sociedad cooperativa andaluza la suma de 4.687,76 €.

Tercero.- Absuelvo a D. Urbano del resto de pretensiones de condena formuladas en su contra en la demanda.

Cuarto.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus respectivos escritos motivados, que tras darse traslado, se opusieron recíprocamente. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de febrero de 2020 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. D. Andrés Alvira Lechuz, en nombre y representación del ONUBAFRUIT S.C.A. contra D. Urbano, y en la que: a) se desestima la pretensión declarativa formulada en la demanda respecto de la resolución del contrato de licencia de explotación otorgado el 20 de mayo de 2013 entre las partes; b) se condena a D. Urbano a abonar a ONUBAFRUIT SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA la suma de 4.687,76 €; c) se absuelve a D. Urbano del resto de pretensiones de condena formuladas en su contra en la demanda; d) no se hace pronunciameinto sobre costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la anterior resolución se interpone recurso de apelación por ambas partes, basando la parte actora, ONUBAFRUIT SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de incumplimiento contractual y, consiguiente, resolución contractual; b) error en la valoración de la prueba y aplicación de normas legales respecto de la indemnización por importe de 34.584,86 €, y subsidiariamente por importe de 10.722,15 €.

Por su parte, el demandado D. Urbano interpuso recurso de apelación que basó en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba respecto de la renovación expresa de la licencia de la campaña 2012/2013 para la campaña 2013/2014; b) error en la valoración de la prueba respecto de la renovación contractual de la licencia de la campaña 2012/2013 para la campaña 2013/2014, pues en el contrato que vinculaba a las partes se estipuló que la licencia se renovaría con el simple pago del royalty; c) en el hipotético y dialéctico supuesto de que tuviese razón el Juzgador de Instancia y DON Urbano no hubiera renovado la licencia de la campaña 2012/2013, hemos de recordar que la Audiencia Provincial de Granada a la que con gusto nos dirigimos tiene establecido que, para que quepa indemnización en estos supuestos de variedades vegetales, es preciso que quien demande demuestre la culpa o el dolo del infractor; d) De la incorrecta aplicación del Reglamento de la Comunidad Europea número 2100/94, de 27 de julio de 1994; e) de la incorrecta aplicación, para el negado hecho que fuese aplicable, del artículo 95 del Reglamento de la Comunidad Europea número 2100/94, de 27 de julio de 1994.

SEGUNDO.-En el presente pleito, la parte actora solicita que se declare judicialmente la resolución del contrato de licencia de explotación otorgado el 20 de mayo de 2013 entre las partes para la explotación de la variedad de frambuesa denominada 'Advaberimar', también conocida como 'Imara', por incumplimiento grave y culpable imputable al demandado.

También solicita la demandante la condena de la parte demandada a cesar en lo sucesivo en cualesquiera actos de explotación de la citada variedad y, en particular, abstenerse de comercializar fruta de la variedad vegetal de frambuesa denominada 'Advaberimar', también conocida como 'Imara', sin el consentimiento del titular de la obtención vegetal, y a la eliminación de cualquier material vegetal de la variedad vegetal de frambuesa denominada 'Advaberimar', también conocida como 'Imara', que se encuentre en su poder, incluido el material cosechado.

También solicita la actora que se condene a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 250.000 €, en concepto de penalización económica y en sustitución de daños y perjuicios, que se fijó en el contrato para el caso de incumplimiento del mismo, y, subsidiariamente a lo anterior, que se le condenera a abonar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, que en ningún caso podrá ser inferior al beneficio obtenido por el demandado infractor con la comercialización del producto de su plantación ilegal desde la fecha de plantación (20/05/2013) hasta la fecha fehaciente de su destrucción, cuyo importe se fijaba provisionalmente en 169.792 €.

Por último, reclamaba la demandante que se condenera a la parte demandada a publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia, a su costa, en un diario de ámbito regional de Huelva, en una revista especializada de ámbito regional así como en el Boletín Oficial de Variedades Vegetales; todo ello más costas.

Las acciones que ejercita la actora son: a) la acción de resolución contractual por incumplimiento, prevista en el art. 1124Cc, respecto del contrato de licencia de explotación otorgado el 20 de mayo de 2013 entre las partes para la explotación de la variedad de frambuesa denominada 'Advaberimar', también conocida como 'Imara'; b) las acciones previstas en los arts. 94 y 95 del Reglamento (CE) nº 2100/1994, así como las contempladas en el art. 21 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, con la finalidad de poner fin a la supuesta infracción de la obtención vegetal llevada a cabo por el demandado así como para ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos.

La parte demandada se opuso alegando: a) falta de legitimación activa, al entender que todos los actos imputados al demandado tuvieron lugar antes de la concesión definitiva de la variedad vegetal respecto de la que la parte actora es licenciataria, que tuvo lugar el 7 de abril de 2015; b) no se puede resolver un contrato que ya no existe; c) el exceso de plantas de la variedad objeto de autos apreciada en la plantación del demandado se explica porque mantuvo en explotación para la campaña 2013/2014 varias plantas que plantó para la campaña 2012/2013, respecto de las que obtuvo la correspondiente licencia, todo ello, con la autorización de la parte actora; d) si no se vendió a la actora los frutos obtenidos en la campaña 2013/2014 fue porque ella no los quiso recepcionar y que, en todo caso, nunca se pactó que las frutas se pudieran vender únicamente a la entidad demandante, habiendo aportado siempre el demandado toda su producción a la Cooperativa Bonafru; e) todas las plantas de la variedad vegetal objeto de autos que se encontraba en la plantación del demandado fueron destruidas tras la campaña 2013/2014, por lo que las acciones de cesación y remoción ejercitadas por la parte actora proceden ser desestimadas; f) la indemnización reclamada fue fijada en el contrato suscrito entre las partes solo para el caso en que el agricultor reprodujera ilícitamente las plantas, lo que no ha llevado a cabo el demandado; g) se pagaron los royalties debidos por la concesión de la licencia, tanto los correspondientes a la campaña 2012/2013 como los de la 2013/2014.

La sentencia dictada en primera instancia: a) desestima la pretensión declarativa formulada en la demanda respecto de la resolución del contrato de licencia de explotación otorgado el 20 de mayo de 2013 entre las partes; b) condena a D. Urbano a abonar a ONUBAFRUIT SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA la suma de 4.687,76 €; c) absuelve a D. Urbano del resto de pretensiones de condena formuladas en su contra en la demanda; d) no se hace pronunciamiento sobre costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La parte actora, ONUBAFRUIT SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, alega, como primer motivo, el error en la valoración de la prueba respecto del incumplimiento contractual por parte del demandado del contrato suscrito entre las partes con fecha de 20 de Mayo de 2013, por cuanto no respetó el número de plantas a cultivar ni los metros lineales de cultivo.

Así, se dice por la actora-apelante que la sentencia recurrida yerra al afirmar que:

'En este sentido, son muchas las obligaciones contractuales asumidas por el demandado en virtud de aquel contrato, tales como no transportar ni vender las plantas a terceros, no propagarlas o multiplicarlas, o destruirlas una vez finalizado el período de cultivo;pero lo cierto es que, entre las mismas, no se encontraba específicamente la de no poder explotar plantas de dicha variedad que estuvieran ya plantadas en su propiedad.En este sentido, el hecho de explotar más plantas que aquellas para las que tenía licencia podría considerarse, en su caso, como una infracción por parte de demandado de los derechos del obtentor previstos en el en el art 21 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, o en los arts, 94 y 95 del Reglamento (CE) n° 2100/1994 , pero no un incumplimiento contractual del acuerdo de sublicencia otorgado al demandado o del contrato de cultivo suscrito entre las partes'

La parte actora aportó como documento número 6 de la demanda, el acuerdo entre Meiosis Limited y el demandado, de fecha 20.05.2013, por el que aquella entidad autorizaba al demandado a explotar 670 metros lineales y 2.012 plantas de la variedad protegida de frambuesa conocida como Imara en la campaña 2013/2014.

También aportó la actora-apelante el documento número 7 de la demanda, que es un acuerdo entre la actora y el demandado, denominado 'contrato de cultivo y acuerdo de no propagación', y que viene a contener una serie de obligaciones referidas a la explotación concretada en el anterior DOC. 6.

Refiere la actora-apelante que 'ambos documentos se firmaron en la misma fecha y en unidad de acto y regulaban el total contenido de los derechos y obligaciones que el demandado debía observar para explotar esa variedad protegida de frambuesa en esa parcela y en esa campaña'.

Del documento número 6 se destaca por la actora-apelante el apartado 4, relativo a la duración y terminación, y según el cual:

' a) Este acuerdo será por cada año de venta (1.08.2013 a 31.07.2014) incluidos, y debe ser renovado con el pago de renuevo referido en el punto 1 y sujeto al párrafo de abajo'

Según la actora-apelante la interpretación literal de los términos del contrato conforme a este apartado 4º indica que el contrato era anual, exclusivamente para una sola campaña, y por los metros lineales que se plantaban en esa campaña, dado que el párrafo b) del anexo 1 al que se refería el punto 4 indica que el royalty se establece por metros lineales anuales.

Por otra parte, el apartado e) del documento número 7 de la demanda establecía que:

'Al concluir el periodo de cultivo, el Destinatario destruirá las plantas, las raíces y demás material vegetal de la Variedad Protegida'.

Y ante la afirmación que se hace en la contestación a la demanda (y que es recogida en la sentencia recurrida) de que nada impedía en el contrato de 20 de Mayo de 2013 que el demandado tuviera en explotación plantas de dicha variedad plantadas con anterioridad en su propiedad (adquiridas y plantas en la cosecha anterior), la actora-apelante aportó en el acto de la audiencia previa los documentos números 14 y 15, que son similares en cuanto a su contenido, a los ya referidos 6 y 7 de la demanda, pero referenciados a la campaña 2012/2013.

El documento número 14 de la demanda (aportado en el acto de la audiencia previas) se refiere al acuerdo entre Meiosis Limited y el demandado, de fecha 24.05.2012, por el que aquella entidad autorizaba al demandado a explotar 527 metros lineales y 1580 plantas de la variedad protegida de frambuesa conocida como Imara, en la campaña 2012/2013.

Por su parte, el documento número 15 es un acuerdo entre la actora y el demandado, denominado de 'Contrato de cultivo y Acuerdo de no propagación', que contenía una serie de obligaciones referidas a la explotación concretada en el anterior Doc. 14, y en cuyo apartado e) se establecía que:

'Al concluir el periodo de cultivo, el Destinatario destruirá las plantas, las raíces y demás material vegetal de la Variedad Protegida'.

En consecuencia, según la actora-apelante, si por virtud del contrato de 24.05.2012 (doc. 15) que regulaba la campaña 2012/2013 anterior a la del contrato de 20.05.2013 (doc. 7), el demandado debía destruir las 1580 plantas plantadas en el 2012 al finalizar el periodo de cultivo de la campaña, esto es, antes del 31.07.2013, es obvio que el demandado, de un lado, incumplió el contrato del 2012 (doc. 15), y de otro lado, al incumplir dicho contrato y mantener en explotación las plantas plantadas en el año 2012, incumplió también el contrato del año 2013, pues no es lógico razonar que el contrato posterior del 2013 (doc. 7) no le prohibiera explotar más plantas que aquellas a las que se refiere dicho contrato, porque los contratos son por campañas, por periodos de cultivo o por anualidades.

Es decir, para la actora-apelante si el contrato anterior al que es objeto de contienda le obligaba a eliminar las plantas de esa campaña a su finalización ¿cómo no va a prohibir el segundo contrato (igual e inmediatamente posterior a aquél) que se conserven plantas del año anterior?

Esta Sala comparte las alegaciones de la actora-recurrente en cuanto a la existencia de un incumplimiento contractual por parte del demandado, por lo que no consideramos acertado el argumento recogido en la sentencia recurrida de que en el contrato de 20 de Mayo de 2013 no se prohibía el cultivo de esa variedad de plantas que el demandado ya tuviera plantadas con anterioridad, criterio interpretativo que se aparta del tenor literal del contrato, de la intención de los contratantes y de los antecedentes contractuales existentes entre las partes.

De los documentos números 6 y 7 de la demanda se desprede que con fecha de 20 de Mayo de 2013 la parte actora obtuvo licencia de Meiosis Limited para cultivar un total de 2012 plantas de la variedad 'Imara' en una superficie de 670 metros lineales, sublicenciándose al demandado para dicha explotación.

El apartado 4 del documento número 6 indica que ' Este acuerdo será por cada año de venta (1.08.2013 a 31.07.2014) incluidos, y debe ser renovado con el pago de renuevo referido en el punto 1 y sujeto al párrafo de abajo'.

Es decir, el contrato era anual, exclusivamente para una sola campaña, y por los metros lineales que se plantaban en esa campaña, dado que el párrafo b) del anexo 1 al que se refiere ese apartado 4 indica que el royalty se establece por metros lineales anuales.

Por tanto, la licenciataria solo autoriza el cultivo de las plantas adquiridas para una sola campaña (del 1 de Agosto al 31 de Julio) y para un total de 670 metros lineales. Esa es la autorización concedida al destinatario-sublicenciatario por el licenciatario, de donde se desprende que para esa campaña 2013-2014 el demandado no disponía de autorización para cultivar más plantas que las adquiridas (2.012 plantas) sobre un total de 670 metros lineales, de modo que todo lo que fuera superar ese número de plantas y ese número de metros lineales de cultivo supondría incumplir el contrato, porque el demandado, para esa campaña 2013-2014 y en virtud de lo estipulado en el contrato no contaba con más autorización por parte del licenciatario que la contenida en dichos contratos de 20 de Mayo de 2013. No era preciso recoger expresamente en el contrato la prohibición de cultivar otras plantas adquiridas en años anteriores, pues los contratos son por campañas, por periodos de cultivo o por anualidades, de modo que, culminada una campaña (anual) no podrían mantenerse las plantas de un año para otro, lo dijera o no el contrato del año 2013, porque, como ahora vamos a analizar, si el contrato anterior del año 2012 le obligaba a eliminar las plantas de esa campaña a su finalización es de toda lógica deducir que el contrato del año 2013 partía de la prohibición de conservar plantas del año anterior.

Es decir, la conclusión que hay que hacer es la siguiente: no es que el contrato de 2013 no le prohibiera conservar las plantas adquiridas en el año anterior, es que no le autorizaba a ello.

Ya hemos visto como, tanto el documento número 7 referido al contrato para la campaña 2013-2014, como el documento número 15 referido al contrato para la campaña 2012-2013, recogían de forma expresa la siguiente cláusula:

'Al concluir el periodo de cultivo, el Destinatario destruirá las plantas, las raíces y demás material vegetal de la Variedad Protegida'.

Y como quiera que es un hecho acreditado (incluso por las periciales practicadas) que el demandado no destruyó todas las plantas tras la finalización del periodo de cultivo 2012-2013, no solamente incumplió con ello el contrato de fecha 24 de Mayo de 2012 sino también el de fecha 20 de Mayo de 2013, pues al seguir conservando las plantas de la campaña anterior llegó a cultivar durante la campaña 2013-2014 un total de 3.575 plantas, es decir, 1.563 más de las que había sido autorizado para dicho periodo, lo que se traduce en un claro incumplimiento contractual, pues no contaba con autorización del licenciatario para cultivar durante la campaña 2013-2014 3.575 plantas, sino solamente 2012.

Dice el artículo 1.282 del CC que 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'.

Es evidente que basta poner en relación los contratos de 2012 y 2013 para comprobar cual era la intención de los contratantes, que no podía ser otra que la de autorizar el cultivo de un determinado número de plantas sobre unos concretos metros lineales de cultivo durante un periodo de campaña o cultivo anual, debiendo destruirse las plantas al finalizar cada periodo de cultivo.

Procede la estimación del motivo y declarar la resolución del contrato de fecha 20 de Mayo de 2013 por incumplimiento contractual.

TERCERO.-La parte actora-apelante formula el segundo motivo de su recurso en los siguientes términos:

'Pues bien si los inspectores midieron una superficie comprobada de 1.283,4 m lineales y dicha superficie se multiplica por el marco de plantación de 3 plantas por metro lineal, resulta de una mera operación aritmética que existían 3.850,2 plantas aunque no indique específicamente el número de plantas el acta. Por otro lado recuérdese que el demandado ha justificado documentalmente (DOC. 14 y DOC. 25) que solo ha comprado y pagado 3.592 plantas. Por tanto si la superficie comprobada es de 1.283,4 m lineales, si el marco de plantación no solo que indica el acta sino que resulta des su actos propios es de 3 plantas por metro, y las plantas efectivamente compradas y pagadas son 3.592 plantas, es obvio que explotaba 3.850,2 plantas y que solo tiene prueba documental de que ha comprado 3.592 plantas por lo que a nuestro juicio es palmario que ha multiplicado 258 plantas careciendo de prueba que acredite la existencia de este exceso'.

En el informe pericial aportado por la parte demandada (documento número 28 de la contestación) se dice que:

'En el caso de las plantas de segundo año, para poder determinar su edad, se ha efectuado un muestreo significativo en distintos tramos de los invernaderos. En el que se puede observar el origen de las brotaciones, sobre los tallos o cañas de las plantas madres originales, no existiendo plantas nuevas o con apariencia de reproducidas sobre el terreno inspeccionado. Por lo que se distinguen fácilmente de estas plantas de segundo año, de cualquier planta hija, que se produjese en el terreno. Todo lo cual, por su morfología, me lleva a colegir que no ha existido reproducción de plantas, siendo evidente, que hay plantas de dos años distintos, lo cual se evidencia por su ubicación (un invernadero u otro), estado y forma de plantar (más o menos distancias entre las mismas y unas plantadas en suelo y otras en macetas)'.

El Magistrado 'a quo' analiza en su sentencia el documento número 8 de los aportados con la demanda, tratándose del acta de inspección levantada por el técnico de la parte actora, en el que se recoje en idioma inglés que el demandado no declaró que dejaba plantas en producción un segundo año.

El motivo debe ser desestimado. La actora-recurrente no ha acreditado debidamente que se haya producido una propagación o multiplicación de plantas, debiendo a tal fin haber practicado una prueba pericial convincente, lo que no ha verificado, a diferencia de la parte demandada, que sí ha aportado prueba pericial y testifical que han corroborado su alegación de no haber multiplicado o propagado las plantas, por lo que hay que entender con el Magistrado 'a quo' que el exceso de plantas se debió a haber conservado las plantas adquiridas en el año anterior.

CUARTO.-Alega la actora-apelante el error en la valoración de la prueba y aplicación de normas legales respecto de la indemnización por importe de 34.584,86 €, y subsidiariamente por importe de 10.722,15 €.

Afirma la actora-apelante en su recurso que:

'No se comparte asimismo con la Sentencia lo que respecta a la cuantía fijada para la determinación de dicha indemnización pues circunscribe el importe de los beneficios obtenidos por el demandado a la explotación en la campaña 2013/2014 solamente de las 1.563 plantas de la variedad vegetal 'Imara' que, plantadas inicialmente para la campaña 2012/2013 con licencia para dicha campaña, el demandado siguió explotando en la campaña 2013/2014 sin licencia expresa del obtentor de dicha variedad vegetal para ello, y no a la totalidad de la explotación. La indemnización razonable se extendería a la totalidad de la explotación y a la totalidad de las plantas pues ni el obtentor ni la actora recibió ni un solo euro por ninguna de las plantas que en esa explotación existían de manera que una interpretación contraria a este criterio permitiría al demandado no satisfacer cantidad alguna por las plantas que supuestamente tenía autorizadas a través de un contrato que incumplió y a pagar una indemnización razonable por las que supuestamente no tenía autorizadas. Podrá comprobarse que no existe documento que acredite el pago del royalty. Y ello en la cuantía determinada por el Perito Judicial que la parte actora concretó en el acto del juicio en la suma de 34.584,86 €, y subsidiariamente, al beneficio obtenido con la totalidad de las plantas objeto de explotación fijada en el informe pericial aportado como documento n° 45 de la contestación a la demanda en la suma de 10.722,15 € (como resulta de restar a la totalidad de beneficios 29.203,17 € la totalidad de los gastos 18.481,02 €)'.

No compartimos esta opinión, y por el contrario, aceptamos los razonamientos ampliamente expuestos por el Magistrado 'a quo', el cual, tras analizar las periciales aportadas, se inclina por fijar una indemnización razonable que atienda al valor de la producción de las 1.563 plantas de la campaña anterior que se mantuvieron en producción en la campaña 2013/2014, conforme a los facturas aportadas correspondientes a las entregas efectuadas en la cooperativa Bonafru, y descontando los gastos acreditados.

En efecto, no puede aceptarse la indemnización de 250.000 € recogida la cláusula penal prevista en el contrato suscrito entre las partes el 20 de mayo de 2013 para el caso en que el demandado propagara o multiplicara las plantas adquiridas en aquel año, pues dicha cláusula se refería a los supuestos en los que el demandado llevara a cabo la propagación o multiplicación de las plantas, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior.

La indemnización procedente es la que el artículo 95 del Reglamento (CE) nº 2100/1994, de 27 julio, denomina indemnización razonable, por el tiempo transcurrido entre la publicación de la solicitud de una protección comunitaria de obtención vegetal y su concesión, y se haya realizado un acto por un tercero que, transcurrido este período, le habría sido prohibido en virtud de la protección comunitaria de obtención vegetal.

El artículo 97.1 del Reglamento (CE) nº 2100/1994, de 27 julio, establece:

'1.Si el autor de una de las infracciones a que se refiere el artículo 94 hubiese obtenido, como resultado de la infracción, un beneficio en detrimento del titular o de la persona que goce de los derechos de explotación, los tribunales competentes en virtud de los artículos 101 y 102 aplicarán su legislación nacional, incluido su Derecho interna-cional privado, en lo que respecta a la restitución'.

Y en su número 2 dispone:

'2.El apartado 1 también será de aplicación a las demás acciones que pueden derivarse de la comisión u omisión de actos con arreglo al artículo 95 durante el período comprendido entre la publicación de la solicitud de protección comunitaria de obtención vegetal y la decisión sobre la solicitud'.

El artículo 22.3 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, establece que:

'La indemnización de daños y perjuicios a favor del titular del título de obtención vegetal comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido y el de la ganancia que haya dejado de obtener, sino también el perjuicio que suponga el desprestigio de la variedad objeto del título de obtención vegetal causado por el infractor mediante una utilización inadecuada. La indemnización en ningún caso podrá ser inferior al beneficio obtenido por la persona que cometió la infracción'.

La actora-apelante solicitó como indemnización, subsidiariamente, el importe de los beneficios obtenidos por el demandado con la comercialización del producto de su plantación ilegal desde el 20 de mayo del 2013 hasta su destrucción, que concretó en el acto del juicio (desistiendio de su petición inicial contenida en la demanda) en la suma de 34.584,86 €, que es el importe señalado por el perito judicial.

No podemos aceptar esa indemnización, que toma por base la total producción del contrato referido a la campaña 2013-2014, olvidando que en ese contrato el demandado tenía concedida licencia de producción, por lo que no procede conceder una indemnización respecto de unas plantas sobre las que disponía de la oportuna licencia.

Compartimos los razonamientos que se hace en la sentencia recurrida sobre la valoración de las periciales practicadas, que llevan al Magistrado 'a quo' a considerar más acertada la aportada por el demandado, expresando en tal sentido la sentencia recurrida que:

'Sin embargo, y como quedó claro en el acto del juicio de las declaraciones vertidas en el mismo, no solo por el demandado, sino por varios testigos, el demandado no vendió en el mercado de forma directa la fruta obtenida de las plantas de la variedad vegetal 'Imara' de su plantación, sino que comercializó la totalidad de su producción a través de la cooperativa Bonafru, de la que forma parte como cooperativista. Dicha circunstancia determina que, a juicio de este tribunal, es mucho más razonable atender al informe pericial aportado como documento nº 45 de la contestación a la demanda para determinar los ingresos obtenidos por el demandado,pues dicho informe es el único que atiende de forma directa a las facturas de venta emitidas por dicha cooperativa por la fruta aportada por el demandado a la misma y, por tanto, no se basa en estimaciones, sino en el precio real que recibió el demandado por la comercialización de la fruta recolectada en su plantación durante la campaña 2013/2014'.(el subrayado es nuestro).

Debe atenderse, pues, por razonable y mejor fundamentado, el informe pericial aportado como número 45 al escrito de contestación a la demanda, conforme al cual, los ingresos del demandado referidos a la campaña 2013-2014 por la totalidad de las plantas en explotación, fue de 29.203,17 €, si bien, como quiera que ese importe se refiere a la totalidad de las plantas, es decir, a las 3.575 (las autorizadas para la campaña 2013-2014 y las conservadas del año anterior), debe reducirse ese importe al correspondiente a las 1.563 plantas del año anterior, o sea, a la suma de 12.767,71 €.

Y en capítulo de gastos, el demandado, según dicho informe pericial, tuvo en la campaña 2013/2014 gastos por importe de 18.481,02 €, y como quiera que dicho importe se refiere a la total plantación, debe procederse, como en el caso de los ingresos, a reducir proporcionalmente ese importe a las 1.563 plantas del año anterior, o sea, a la suma de 8.079,95 €.

En definitiva, los beneficios reales derivados de la explotación de las plantas para las que el demandado no tenía licencia en la campaña 2013/2014 hay que fijarlo, como hace la sentencia recurrida, en la suma de 4.687,76 €.

QUINTO.-El demandado Sr. Urbano, interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba respecto de la renovación expresa de la licencia de la campaña 2012/2013 para la campaña 2013/2014.

En este punto, debemos remitirnos a lo recogido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

A mayor abundamiento, debemos rechazar que del e-mail de fecha 13 de junio de 2013, aportado como documento número 27 de la contestación a la demanda, se infiera una manifestación expresa de renovación de la licencia de la campaña 2012-2013.

En efecto, del email del señor Miguel no se desprende una renovación contractual ni una autorización para mantener las plantas del año anterior en el siguiente.

En ese e-mail se dice por el técnico 'yo propongo', es decir, se trata de una propuesta a discutir y como una posible solución la multiplicar las plantas viejas, pero ello no significa que se acordara o autorizara esa actuación, y de hecho el e-mail finaliza expresando que 'prefiero reunirnos y ver este tema',incluso convocando una reunión indicando lugar, día y hora. Pues bien, no se ha acreditado que en dicha reunión se alcanzara acuerdo alguno sobre el particular.

SEXTO.-Se alega por demandado-apelante que, en el hipotético y dialéctico supuesto de que tuviese razón el Juzgador de Instancia y Don Urbano no hubiera renovado la licencia de la campaña 2012/2013, hemos de recordar que la Audiencia Provincial de Granada tiene establecido que, para que quepa indemnización en estos supuestos de variedades vegetales, es preciso que quien demande demuestre la culpa o el dolo del infractor.

El motivo debe ser rechazado. El artículo 95 del del Reglamento (CE) nº 2100/1994, de 27 julio, regula la indemnización razonable, expresando que ' el titular podrá exigir una indemnización razonable a la persona que, durante el tiempo transcurrido entre la publicación de la solicitud de una protección comunitaria de obtención vegetal y su concesión, haya realizado un acto que, transcurrido este período, le habría sido prohibido en virtud de la protección comunitaria de obtención vegetal'.

Para este supuesto contemplado en este artículo (como en el regulado en el artículo 94.1 del Reglamento) no se exige la concurrencia de dolo o culpa, a diferencia del supuesto recogido en el artículo 94.2 de dicho Reglamento, que expresamente habla de toda persona que 'cometa infracción deliberadamente o por negligencia', la cual estará obligada, además, a indemnizar al titular por el perjuicio resultante, es decir, además de la indemnización razonable, tendrá derecho a la indemnización por el perjuicio resultante.

En la sentencia de esta Sala de 23 de Febrero de 2014 se dijo:

'Respecto al periodo de protección definitiva y partiendo de la compatibilidad de esta doble protección a favor del titular de la variedad vegetal, tanto en el periodo provisional de tramitación de la concesión, como en el definitivo una vez que ya le ha sido reconocido, la entidad actora reclama una indemnización por el beneficio económico que ha obtenido el agricultor infractor al utilizar una variedad vegetal para la que se necesita el consentimiento del titular de estos derechos, pretensión que hemos ya desestimado en la sentencia de 10 de diciembre de 2013 , de conformidad con las propias alegaciones de la actora que ha venido manteniendo que por el segundo periodo el derecho a ser indemnizado se regula en el apartado 1 del art. 94 del Reglamento comunitario que igualmente impone una 'indemnización razonable'; mientras que el apartado 2 de este mismo precepto se aplica para los casos deliberados del infractor, para reconocerle una genuina indemnización por el perjuicio sufrido a causa de la infracción de sus derechos, que nunca podría ser inferior a la ventaja obtenida por el infractor, teniendo en cuenta que tanto el art. 94 del Reglamento y muy especialmente el art. 22 de la Ley 3/2000 , exigen el dolo y la culpa para poder condenar al infractor a abonar una indemnización más allá de lo razonable'.

Y en la sentencia de 10 de Diciembre de 2013 dijimos:

'Sin embargo, la parte actora en su escrito de demanda (fol. 44 y ss) mantenía que si el infractor no había incurrido en dolo ni negligencia, el derecho a ser indemnizado se regulaba en el apartado 1 del art. 94 del Reglamento comunitario que impone una ' indemnización razonable'; mientras que el apartado 2 de este mismo precepto se aplicaba para los casos deliberados del infractor, para reconocerle una genuina indemnización por el perjuicio sufrido a causa de la infracción de sus derechos, que nunca podría ser inferior a la ventaja obtenida por el infractor. Interpretación que a continuación tilda de equivocada sin ningún argumento elocuente, teniendo en cuenta que tanto el art. 94 del Reglamento y muy especialmente el art. 22 de la Ley 3/2000 , exigen el dolo y la culpa para poder condenar al infractor a abonar una indemnización más allá de lo razonable'.

Y añadimos que:

'La cuestión no es sencilla, pero es cierto que sólo está acreditada la actuación negligente o dolosa de la entidad demandada a partir del momento en que fue requerida por el obtentor para que cesara en la explotación y esto ocurrió en abril de 2011, por tanto, desde el inicio de la explotación en el año 2003 hasta la fecha del requerimiento no está acreditado que el infractor hubiera actuado de manera negligente, lo que impedirá aplicar el art. 22.2 de la Ley 3/2000 y estar al art. 94 del Reglamento comunitario que prevé una ' indemnización razonable' y tiene este carácter el importe que el titular de la variedad viene exigiendo a los agricultores para autorizar la explotación de la variedad vegetal, sin perjuicio de su derecho a que, en todo caso, cese la actividad a lo que también ha sido condenada la entidad demandada, decisión que no ha sido recurrida en esta segunda instancia.

En realidad, la interpretación literal del apartado 2 del art. 22 de la Ley 3/200 lleva a que a los infractores de actuaciones distintas de las descritas en el apartado 2 del art. 12 de la Ley, únicamente estarían obligados a indemnizar los daños y perjuicios cuando en su actuación hubiere mediado dolo o negligencia, presumiéndose la existencia de dolo a partir del momento en que el infractor haya sido advertido por el titular del título de obtención vegetal y requerido para que cese en la violación del derecho del obtentor, en este caso, el beneficio obtenido en el año 2011, pues como indica la parte recurrente, la actora únicamente solicitó la indemnización por los beneficios obtenidos por la demandada desde el año 2007 a 2011 y no los posteriores.

Por tanto, para el caso como el de autos en que a partir del año 2007 la actividad infractora imputable a la entidad demandada ha consistido en obtener las cosechas de una variedad vegetal que venía cultivando sin la autorización de la titular y sin mala fe hasta que fue requerida en el año 2011, para el cálculo de la indemnización debemos aplicar el art. 94.1 del Reglamento y reconocerle a la parte actora una cantidad razonable en la suma de 7 euros por árbol, tal y como propone la demanda de forma subsidiaria'.

SÉPTIMO.-Dice el demandado-apelante que 'el Juzgador de instancia, en infracción de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil, impone a mi mandante una indemnización en base al Reglamento de la Comunidad Europea número 2100/94, de 27 de julio de 1994, cuando lo cierto es que las partes contractualmente pactaron qué ocurriría en caso de que se produjera fmta sin licencia'.

Se refiere el demandado-apelante al apartado d) del contrato de 2013, en el que se dice que:

'En el caso que se pruebe la producción sin licencia de las variedades el licenciado pagara cuatro veces la cantidad acordada según contrato.'

Se trata de una alegación introducida ex novo a través del recurso de apelación, por lo que debemos recordar con la sentencia del TS de 9 de junio de 1997, que 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

A mayor abundamiento, esa cláusula no resulta de aplicación al caso de autos, pues no estamos ante un caso de propagación o multiplicación de las plantas, sino de conservación de parte de las adquiridas en la campaña anterior.

Por último, la sentencia recurrida, por este motivo, no ha aplicado las indemnizaciones fijadas en el contrato, que, recordemos, era de 250.000 €, y, sibsidiariamente, la que correspondiese en base al beneficio obtenido, pero, como decimos, la sentencia recurrida la ha rechazado por entender, al igual que esta Sala, que no estamos ante un caso de propagación o multiplicación de las plantas, sino de conservación de parte de las adquiridas en la campaña anterior.

OCTAVO.-Alega parte demandada-apelante que 'pues bien, en tales supuestos, la indemnización razonable del artículo 95 del Reglamento de la Comunidad Europea número 2100/94, de 27 de julio de 1994 , en caso de que éste, que no el contrato (Vid.- motivo anterior) sea de aplicación, no es el 100% del beneficio obtenido por el infractor, tesis del Juzgador a quo, sino el 50% de dicho beneficio'.

Las sentencia que cita la apelante de esta Sala de fecha 10 de Mayo de 2019, y las citadas en ésta de fechas 28 de Junio de 2013 y 21 de Febrero de 2014, tienen el mismo denominador común: se refieren a infracciones de la variedad vegetal denominada Nadorcott, ejercitando la acción correspondiente la sociedad Club de Variedades Vegetales Protegidas. Se trata, por tanto, de supuestos similares en los que concurren circunstancias similares.

Pero es que, además, todas las sentencias que cita el demandado-apelante (AP de Murcia, sección 4ª, de fecha 26 de Julio de 2012, AP de Valencia, sección 9ª, de fecha 16 de Julio de 2012, AP de Valencia, sección 9ª, de fecha 25 de Septiembre de 2014) tratan de supuestos similares al de las sentencias de esta Sala, o sea, infracciones de la variedad vegetal denominada Nadorcott, ejercitando la acción correspondiente la sociedad Club de Variedades Vegetales Protegidas

Por otra parte, se dice en la sentencia de esta Sala de 10 de Mayo de 2019 que:

'reclamando la parte adora el importe de 3,5 € por árbol, equivalente al 50 % del royalty exigido en los contratos de licencia de explotación de la variedad protegida NADORCOTT (doc. n° 27 de la demanda), criterio que de manera constante ha seguido esta Sección 3ª en sus sentencias de 28 de junio de 2013 y 21 de febrero de 2014 '.

Pues bien, en el caso de autos, en el informe pericial aportado como documento número 45 de la contestación a la demanda se calcula el beneficio por planta dividiendo el beneficio total, 10.722,15 €, entre el total de plantas, 3.575 plantas, lo que arroja una cifra de 3 €, y como quiera que las plantas no autorizadas fueron 1.563, el beneficio obtenido en la campaña 2013-2014 por las plantas no autorizadas se concretaría en 4.689 €, resultado de multiplicar 3 € (valor de la planta) por las 1.563 no autorizadas.

Vemos, pues, reduciendo en los supuestos analizados en las sentencias de esta Sala (y en las otras de Murcia y Valencia) antes referidas a 3,5 € el valor de los árboles en los supuestos de la variedad vegetal denominada Nadorcott, apreciamos un valor por planta en el presente caso de 3 €, inferior al finalmente fijado en aquellas sentencias como indemnización razonable.

En consecuencia, hay que estar al caso concreto y analizar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

No existen motivos en el caso de autos para aplicar una reducción del 50 % a la indemnización razonable fijada en la sentencia recurrida.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora ONUBAFRUIT S.C.A. conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Urbano, conlleva la imposición al mismo de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ONUBAFRUIT S.C.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada con fecha de 3 de Diciembre de 2.019, en los autos de Juicio Ordinario 1.845/15, y, desestimando al propio tiempo el recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia por la representación de D. Urbano, debíamos, previa revocación parcial de dicha resolución:

A) Declarar la resolución del contrato de licencia de explotación de fecha 20 de Mayo de 2013 suscrito entre la actora y el demandado para la explotación de la variedad de frambuesa denominada 'Advaberimar', también conocida como 'Imara', por incumplimiento contractual.

B) Condenar a la parte demandada a cesar en lo sucesivo en cualesquiera actos de explotación de la citada variedad, y en particular, a abstenerse de comercializar fruta de la variedad vegetal de frambuesa denominada 'Advaberimar', también conocida como 'Imara', sin el debido consentimiento del titular de la obtención vegetal.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada derivadas de la interposición del recurso de apelación formulada por la parte actora ONUBAFRUIT S.C.A., con devolución del depósito constituido.

E) Imponer al demandado D. Urbano las costas causadas en la presente alzada derivadas de la interposición de su recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.