Sentencia Civil Nº 499/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 413/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 413/07

JUICIO ORDINARIO NÚM. 112/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A Nº 499/07

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª NURIA BARRIGA LOPEZ

Dª ASUNCION CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 112/06 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Vilanova i la Geltrú , a instancia de CONSTRUCCIONES J. MARIN SL , contra IGNORADOS HEREDEROS DE Eduardo Y HERENCIA YACENTE ; Roberto y Juan Enrique ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Grech en representación de CONSTRUCCIONES J MARIN SL y asistido en calidad de Letrado por el/la Sr/a Cordero contra Juan Enrique , Roberto e IGNORADOS HEREDEROS y HERENCIA YACENTE DE Eduardo representado por el/la Procurador/a Sr/a Sánchez y asistido por el/la Letrado/a Sr/a Ferrando y por ello ABSUELVO a Juan Enrique , Roberto e IGNORADOS HEREDEROS y HERENCIA YACENTE DE Eduardo de los pedimentos de la parte actora ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCION CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima en su integridad la demanda deducida por CONSTRUCCIONES J. MARIN SL frente a IGNORADOS HEREDEROS DE Eduardo y HERENCIA YACENTE, Roberto y Juan Enrique en ejercicio de acción de reclamación de cantidad por la ejecución de los trabajos de reforma y rehabilitación efectuados por cuenta del extinto Sr. Jose Miguel y acción simultánea de imposibilidad de donación frente a los donatarios Don. Juan Enrique Don. Roberto , se alza la mercantil recurrente interesando la revocación sobre la base de una errónea valoración de la prueba y procedencia de las acciones efectuadas.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1999 señala que el contrato de obra, como contrato bilateral por el que una parte, comitente o dueño de la obra, se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra, contratista, por la realización de una obra, produce como obligación esencial en el primero el pago de la obra, que es el fijado en el contrato si se ha presupuesto en el mismo (artículo 1544 del Código Civil ) , cuyo precio es aumentado , cuando ha habido aumento de la obra consentido, ordenado o autorizado por el comitente o dueño de la obra (artículo 1593 del Código Civil ) , sobre cuyo tema ha recaído numerosa jurisprudencia que reitera dos extremos: que la realidad del aumento de la obra y el hecho de la autorización del mismo por el comitente o dueño de la misma es cuestión de hecho de determinación del Tribunal de Instancia (sentencias de 31 de marzo de 1982, 28 de febrero de 1986, 23 de noviembre de 1990 y 27 de enero de 1995 ) , y que habiendo tal realidad y tal hecho, debe pagarse el aumento del precio (sentencias de 7 de octubre de 1986, 15 de marzo de 1990 y 10 de junio de 1992 ) . Tambien en esta materia de aumento de obra el mismo Tribunal Supremo y en sentencia de 13 de octubre de 1999 ha venido a manifestar que el artículo 1593 del Código Civil faculta al constructor para pedir aumento de precio si se hacen cambios en el plano que produzcan aumento de obra , siempre que hubiese dado su autorización el propietario; pero el precepto legal es comprensivo y no exige la constancia escrita del permiso, siendo suficiente la autorización verbal siempre que se prueba fehacientemente, y esa prueba puede reducirse al simple hecho de que el propietario nunca objetó las modificaciones realizadas con el consiguiente incremento de la construcción . Además, según el artículo 1258 , los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (no requieren de esta forma ninguna formalidad determinante ), y desde entonces obligan (se crea así el vínculo jurídico entre el constructor y el dueño del suelo) , no solo a lo estrictamente pactado (el ajuste alzado), sino tambien a todas las consecuencias (el aumento de lo edificado que genera un costo y consiguiente sobreprecio), que según su naturaleza (no es lo mismo hacer una obra por piezas o por medida que contratar un ajuste alzado, con las posibles variaciones futuras) sean conformes a la buena fe (la "bona fides") al uso o a la ley (tanto el uso como la obra imponen los pagos retributivos ). El artículo 1278 persiste en la idea espiritualista: los contratos son obligatorios cualquiera que sea la forma (cabiendo el consentimiento verbal e incluso el tácito deducible de los "facta concludentia") en que se hayan celebrado.

Denuncia la recurrente una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, que concluye la improcedencia de la deuda reclamada, 16.676'27 euros , al no venir justificado que los trabajos se contratasen por administración : Plantea que el contrato de obra se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición - "exceptio non adimpleti contractus" - como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo - "exceptio non rite adimpleti contractures" - (S.T.S. Sala Primera, de 1 de junio de 1980 , porque si a tenor del artículo 1258 del Código Civil , los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado , sino tambien a todas las consecuencias que según su naturaleza , sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance sino que queda facultada en principio para no cumplir su prestación, salvo cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe al facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviese pendiente de cumplir cuando con solo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro de mismo juicio o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha. (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de Abril de 1985 ).

A su vez, y correlativamente, si el contratista cumple con la ejecución de la obra en los términos convenidos, no puede el comitente o subcontratante desconocer y omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - "exceptio non adimpleti contractus" - excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implicitamente admitida en varios preceptos - artículos 1.124 o 1.100, apartado último, del Código Civil , y viene siendo sancionada por la jurisprudencia - S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979, 13 de mayo de 1985 y 27 de marzo de 1991 , entre otras muchas - . La excepción de contrato no cumplido adecuadamente solo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el contratista es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida , de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato solo permitan la via reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 .

Pues bien realizando de nuevo este Tribunal un reexamen del acerbo probatorio practicado en las actuaciones no se advierte absurdo, falta de lógica o inverosimilitud en la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" puesto que no acredita la demandante, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , que los trabajos encomendados por el difunto Sr. Juan Enrique y consistentes en los trabajos de paleta por la reforma y rehabilitación de la edificación unifamiliar de planta baja más dos plantas sita en Vilanova i la Geltrú , C/ DIRECCION000 NUM000 se contrataran por administración, esto es por horas de trabajo y material entregado (puesto que resulta que no existe un presupuesto de obra conformado por las partes cierto tambien resulta que la propiedad abonó por los trabajos efectuados un total de 87.020'21 euros, reclamándose en la presente litis la tercera factura nº 10104 de 20 de febrero de 2004 de importe 15.676'26 euros, cantidad que reduce en la presente alzada a 12.412'17 euros . Mas de ello en modo alguno podemos concluir que los trabajos se encomendase por administración.

Varias son las razones. En primer lugar tal y como indica el perito judicial insaculado en el curso de los autos D. Santiago , en ninguna de las tres facturas acompañadas junto con la demanda se reflejan los trabajos realmente ejecutados , sino tan solo el importe total de las obras , suma que coincide con la relación unilateral acompañada por la actora como documento número 6 en donde se relacionan y valoran mano de obra y materiales ejecutados. Mas iniciándose los trabajos en octubre de 2002 y finalizando a mediados del año siguiente 2003 según especifica dicha relación confeccionado unilateralmente por la contratista (vid folios 19 a 40) , no se incorporan ni acompañan por la mercantil actora los partes diarios de trabajo donde se reflejaran los trabajos efectuados, con las horas empleadas y el material suministrado conformado y firmado por la propiedad y contratista. Dicha documentación se estima esencial en orden a aseverar que los trabajos encomendados lo fueron por administración; y ello con absoluta independencia de que las partes contratantes no llegasen a firmar contrato de obra alguno puesto que inclusive aun sin firmarse a conjunción dos contratos de obras - marzo 2002 y julio 2002 - donde los trabajos se detallan a tanto alzado y no por horas y materiales empleados, tal y como pretende ahora facturar la mercantil recurrente . Era la contratista, de haberse encargado los trabajos de reforma y rehabilitación de la vivienda unifamiliar, quien tenia la carga de acreditar y acompañar los partes diarios de trabajo como principal interesado en el control administrativo de los mismos. Nada de ello se incorpora ni acompaña a los autos . Por ello dificilmente podemos entender que los trabajos se facturasen por administración. Por el contrario la obra de rehabilitación encomendada lo fue en virtud de un contrato verbal de obra a tanto alzado.

Partiendo de lo aqui dicho, entendemos en la linea de los certeros argumentos del juzgador de instancia, que ninguna cantidad adeudan los herederos del comitente a la contratista. Y ello muy especialmente a la luz de los pagos encontravertidos realizados por la propiedad de importe 87.020'21 euros (vid documentos numeros 1 al 6 de la contestación a la demanda) y el tenor de la única prueba penal técnica practicada en el curso de los autos por insaculación . Dicha prueba pericial judicial constató, que aún las modificaciones e imprevistos que pudieron causarse durante la ejecución de los trabajos, y a falta de una documentación coherente por parte de la contratista y la indefinición del proyecto encomendado, la valoración de las obras a fecha de elaboración de su dictamen - año 2007 - importan la suma de 88.692 euros, IVA 7 % excluido. Y a dicha cantidad aun cuando se añadiere la rectificación señalada por el perito judicial en el acto de la vista , en cuanto no fue computada la superficie del trastero y celler de la planta baja , señalando 15 m2 a razón de 300 euros lo que asciende a 4.500 euros, descontando a su vez el 3% de revalorización por el paso del tiempo computado desde el año 2003 anualidad en que finalizaron los trabajos de reforma y rehabilitación hasta el año 2007 en que fue emitido el dictamen, esto es el 12 % nos da la suma de 82.009 euros, cantidad a la que procede añadir el IVA 7% , y sin que proceda aplicar ninguna minoración o descuento por las partidas de otros industriales no efectuadas por la contratista, pues aquellas no fueron tenidas en consideración en la valoración efectuada por el perito judicial contemplando dicha cantidad valorativa los pagos efectuados por el comitente a la contratista y terceros en consideración que la valoración del perito judicial puede oscilar más o menos en un 10 % sobre el precio valorado al resultar la ratio economica del sondeo y muestreo y promedio del mercado propio de una obra de rehabilitación como la de autos no procede condenar a # alguna a abonar por la recurrente puesto que los pagos verificados por la propiedad saldaron la totalidad de la obra efectuada por aquella, en unas relaciones que se desenvolvieron como ha reconocido el legal representante de la actora en un marco de absoluta amistad y confianza máxime cuando contamos con el presupuesto confeccionado por la entidad constructora Marin en fecha 24 de julio de 2002, en el que no se detallan sino los conceptos globales a ejecutar en la obra de rehabilitación, presupuesto que fue utilizado por la propiedad frente a terceros para la solicitud del préstamo hipotecario que financiara las obras ; presupuesto por un importe global de 93.997'92 euros (IVA incluido) , en el que se incluyeron una serie de partidas no ejecutadas por la aquí accionante , sino por terceros industriales, de importe aproximado 26.000 euros, lo que nos corrobora aun # más que la totalidad de las obras efectuadas por la constructora accionante así como las distintas modificaciones e imprecisiones que surgieron en el curso de las obras fueron integramente satisfechas por la propiedad mientras la obra se desarrolló.

TERCERO.- Finalmente y por po lo que refiere a la segunda de las acciones ejercitadas - inoperabilidad de la donación verificada por el donante comitente - es el artículo 340 de la C.D.C. Catalunya el que establece en su apartado tercero que "no perjudicaran els creditor del donant les donacions que aquest otorgui amb posterioritat a la data del fet o de l'acte del qual neixi el credit d'aquells, sempre que manquin altres recursos legals per a llur cobrament" . Resultando que Don. Eduardo y esposa donaron en fecha 27 de julio de 2002 la vivienda objeto de reforma y rehabilitación a su hijo D. Juan Enrique y nieto D. Roberto , esto es con anterioridad al inicio de las obras de rehabilitación de la vivienda unifamiliar , escritura que tuvo entrada dicho dia en el Registro de la Propiedad, aún pendiente de inscripción , ahora resulta la improcedencia de la acción ejercitada, cuando los trabajos de reforma y rehabilitación no se contrataron hasta el mes de septiembre de 2002, iniciándose en el mes de octubre de 2002 y nunca antes, máxime cuando la donación se otorgó con la condición de constituir una hipoteca con la Caixa de Tarragona para el pago de las reformas que se iban a efectuar , hipoteca que se constituye el mismo dia de la donación, debiéndose añadir ex abundatia que tampoco se acreditó la insuficiencia de recursos para el cobro de la deuda reclamada. El motivo perece.

CUARTO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación nos conduce a imponer las costas de la presente alzada a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES J. MARIN SL , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.